中国式法治现代化的本土资源：儒家性善论及其司法面向

作者：向达

来源：《孔子研究》2024年第6期

摘要：中国式法治现代化建基于中国式法治，而中国式法治的鲜明特征是礼法与情理法的融合。国力的强盛促进文化和理论自信，法律多元主义、东方法律主义及现代性的制度化反身性为中国式法治现代化提供了“何以可能”的国际背景，为其自主知识体系、话语体系、学术体系的建构提供了契机。在这种国际背景下，有必要运用社科法学的理论与方法，从传统文化中梳理、提炼中国式法治现代化的本土资源。儒家性善论作为中国传统文化的重要组成部分，强调人性本善、道德修养与教育的重要性，为中国式法治现代化提供了深厚的理论基础和实践指导。儒家性善论及其司法面向是中华法系的重要构成和显著特征，解析其“性善论”“无讼”“息讼”“礼决”“原心定罪”“宽刑”等法律文化与情理法融合的运行机制，有利于中国式法治现代化建设的推进，尤其对当下能动司法改革具有重要的借鉴和启示意义，将促进“诉源治理”“新时代枫桥经验”“新时代马锡五审判方式”“多元化纠纷解决”“大调解”“大陪审”“五治结合”等体制机制的建立健全。

关键词：中国式法治现代化 本土资源 儒家性善论 情理法 能动司法

作者简介：向达，法学博士，吉首大学法学与公共管理学院副教授、硕士生导师，主要研究方向为法理学。

全球化与现代化浪潮交织背景下，中国法治建设正面临着前所未有的机遇与挑战。如何在推进国家法律体系现代化的过程中，融合本土文化精髓，已成为当代法治研究的重要课题。儒家思想作为中国传统文化的核心，其性善论不仅深刻影响了中国人的价值观念和社会伦理，也为法治现代化提供了丰富的本土资源。儒家性善论强调人性本善，主张通过教育与道德修养来实现个体的道德提升。这一理论能够帮助我们理解法律的内在伦理基础，以及如何在法律实施过程中实现更高层次的社会和谐。尤其在当今社会，面对法律与道德、权利与责任之间的复杂关系，儒家思想所倡导的人文关怀和社会责任感，为现代法治提供了重要的指导。此外，儒家思想中的“仁”“礼”强调个体与社会的和谐共生，为司法实践提供了更为人性化的视角，可以促进法律与社会现实的结合，使法律不仅仅是规范行为的工具，更是维护社会公正与和谐的重要力量，有助于丰富中国法治的理论内涵和实践路径，为推动法治的创新提供了新思路，揭示了中国式法治现代化建设中传统文化的独特价值与重要意义。

一、中国式法治现代化本土资源的儒家性善论基础

一个民族的人性价值观是民族文化、民族性格和民族精神的基础，对其法律精神具有重要影响，因此有必要对中国式法治现代化的人性论基础进行研究。

中国历史上关于人性论的探讨很多，主要有以孟子为代表的性善论，以荀子和法家为代表的性恶论，以告子为代表的性无善无恶论，以世硕为代表的性有善有恶论，以扬雄为代表的性善恶混合论，以董仲舒、王充为代表的性三品说等。性恶论认为人性本恶，趋利避害，主张法治，易陷入“一任于法”的泥淖。但作为儒家派的荀子的性恶论主张“隆礼重法”，彰显了性恶论治道模式建构的价值。无善无恶论认为“人性之无分于善与不善，犹水之无分于东西”（参见《孟子·告子上》），其存在的社会情境是“原初人”的孤立状态，脱离了人的社会性现实，其道德原则是站不住脚的，只能是一种理想。有善有恶论及善恶混合论与无善无恶论如出一辙。董仲舒的“圣人之性”“中人之性”“斗筲之性”与王充的“中人以上之性”“中人之性”“中人以下之性”一样，缺乏科学依据，很难涵盖复杂的人性现实。[1]相对而言，性善论和性恶论因为抓住了人性善与恶的终极形式，且对其他人性论具有吸纳与化约之力而彰显突出的意义，其中性善论因为与作为主流意识形态的儒学的内在关联，因而占据优势地位，是中华民族精神和传统文化的精髓，故本文以儒家性善论为主线对中国式法治现代化的人性论基础及其司法面向进行解析。

（一）中国式法治现代化的性善论意象

性善论是儒家思想的核心观点之一，主要由孔子及其后继者提出。性善论作为中国古代哲学的重要组成部分，认为人性本善，人生来具备良好的道德本性和伦理倾向，深入探讨了人性与道德的关系，强调了教育的重要性。其哲学基础：一是道德直觉，认为人天生具备道德直觉，能够辨别是非善恶。这种直觉是人类行为和伦理判断的基础。二是宇宙和合，儒家认为人类是宇宙的一部分，具备与天地万物相通的道德能力和责任，强调人与人、人与自然的和谐关系。人性善的观点与这种和谐思想相辅相成。三是仁爱之心，认为仁是人类共同的道德追求，是人性善的本质内涵与具体体现，推动人们践行仁爱。性善论法律文化的基本逻辑是：将情本性化，本性礼俗化，礼俗法律化，法律天理化，以此贯通天理、国法、人情，形成“情理法三位一体”的治理模式，使法具足“顶天立地”的博大气象。

孔子是性善论的奠基人。孔子一生以“克己复礼”为己任，主张“为政以德”，认为德治仁政可“徕远人”（《论语·季式》），收“居其所而众星共之”（《论语·为政》）之治效。德治仁政从人的内心来改造和引导人，具有内在性、深刻性和持久性，若人皆为尧舜，何愁不现“刑措之美”？所以孔子倡导“道之以德，齐之以礼”，反对“道之以政，齐之以刑”，认为前者的“有耻且格”远胜于后者的“民免而无耻”（参见《论语·为政》），由此而衍化出王道强于霸道。德与礼构成德治的内外架构体系。从字源学看，德和礼都与祭祀有关，引申为虔诚、恭敬、利他的意涵。“充实之为美”，一系列的德性因素可成就礼治，“人而不仁，如礼何？人而不仁，如乐何？”（《论语·八佾》）除了仁，还有义、孝、悌、友、诚、忠、信、恭、宽、惠、俭、让等美德元素，构成礼治的德性基础。孔子虽未直接探讨性善论问题，但其德治仁政礼规潜在地预设了人性善基础，否则他不会追求德治仁政礼治及大同社会。

孟子从性善论角度接续和深化了孔子的德治思想。孟子在与告子的论辩中提出性善论。告子认为人性如水，无定性，仰赖于实际情势，“决诸东方则东流，决诸西方则西流”（《孟子·告子上》）。孟子认为告子只看到了人性的表象，因为无定形并不是水的本质，是外在的“势”所导致的现象，其本质是“就下”，而“人性之善也，犹水之就下也”，“人无有不善”，就像“水无有不下”。“人无不善”的前提下为何还有坏人？那是外在环境影响的结果，就像水在“就下”本性下，外力可使其背离本性，“人之可使为不善，其性亦犹是也”（《孟子·告子上》）。孟子认为人性善是“天爵”，“四端”先验地内置于人性中，犹如柏拉图的“理念”那样，四端的维护是善的坚守，四端的发展是善的充实（参见《孟子·告子上》），由此，人皆可为尧舜。

性善论的道德元素蕴含包容、利他、亲和、克己等特性，有利于情理法的融合，是德治仁政礼治的基础，对中国式法治现代化的塑造具有重要作用。但是，也应警惕过度依赖性善论而导致道德理想主义，遮蔽理性的光辉，纵容情感的随意，阻碍法律价值的实现。

（二）儒家性善论的辩证对立：中国式法治现代化的性恶论意象

独阳不生，独阴不长，一阴一阳之谓道，治之道自然不能只有占据主导地位的性善论，还需其辩证互动的对立面——性恶论相辅相成。性恶论的立意从“法安所生”的逻辑追问开始。黄老法家慎到言：“法，非从天下，非从地生。发于人间，合乎人心而已。”（《慎子》逸文）老子在回答文子“法安所生”时也有类似言论。从时间先后看，应该是慎到引用老子之言，重点是二者对“法安所生”的解答高度相似。二者并非否定天地之道的法治价值，而是强调光有天理并不能创生出适切的良法，良法基于天地之理，因循礼俗人情。基于此，慎到非常重视因循之道，认为统治必须要因道化情，学会利用人的“自为”之性，“因也者，因人之情也。人莫不自为也，化而使之为我，则莫可得而用矣”（《慎子·因循》）。慎到认为人之本性是“自为”，因此可因循此天性而加以利用，通过引导将“自为之性”转化为“为治之性”。作为黄老法家，慎到虽然主张刑德并用、文武并行，但其性恶论与孔孟等原始儒家旨趣迥异，这应当也是学界将其划归为黄老法家的原因。荀子曾三为稷下学宫祭酒，其性恶论或受慎到等黄老家影响。所不同者，荀子更加注重“化性起伪”，与慎到“匠人成棺，不憎人死，利之所在，忘其丑也”（《慎子》逸文）的性恶论坚守有别；在义利的取舍方面，荀子“喻于义”而慎到“喻于利”，彰显了中国古代法家“趋利避害”的立法意旨。

“趋利避害”的立法意旨主要表现在“令顺民心”。法家先驱管子首倡“令顺民心”，民心即基本的民情，是百姓“趋利避害”的本性具象。“人主之所以令则行、禁则止者，必令于民之所好，而禁于民之所恶也”（《管子·形势解》），民之所好即人之“趋利避害”的本性。统治者通过“令顺民心”，恩惠于民，才能保障“政之所兴”。难能可贵的是，管子并不是泛泛而谈“令顺民心”，而是将之与天理国法人情贯通起来，即天“治之以理，终而复始”，父母“治之以义，终而复始”，统治者“治之以法，终而复始”（参见《管子·形势解》），在融摄天理与人情的基础上将“令顺民心”的治理之道法制化，彰显了齐鲁法家的治理智慧。文子言：“三皇五帝，法籍殊方，其得民心一也。”（《文子·自然》）为顺民心，“先王之制法，因民之性，而为之节文”（《文子·自然》）。“民之性”即“物莫不就其所利，避其所害”（《文子·自然》）。基于民“趋利避害”之本性，应“观俗立法”，“法不察民之情而立之，则不成”（《商君书·壹言》），将法与本、俗、情结合起来，才能把握影响法治事功的重要因素[2]，达到“喜以劝善”“憎以禁奸”的双重效果。与秦晋法家不同，齐鲁法家将治理之术升华到“道”的高度，“可以为极，是谓天德”（《文子·自然》）。统治者只有达到天德之境，“立法以导民之心，各使自然”（《文子·自然》），才能达到“生者无德，死者无怨”（《文子·自然》）的善治效果。至此，黄老法家从明辨善恶实现了超越善恶，彰显了中华法系“道法”的特色和魅力。

性恶论者值得称道的是黄老法家“刑德并用”“文武并行”及荀子“隆礼重法”的治道理念，这些理念经儒家的吸收改造后成为“德主法辅”治道模式的基础，对中国“隆礼重法”的司法模式影响甚大。因此，性恶论的儒家派（荀子等）、黄老法家派、齐鲁法家派的基本治道架构是“隆礼重法”，与性恶论的秦晋法家派“一任于法”的主张有本质区别。性恶论的秦晋法家派不足之处在于将性恶论普遍化和理想化，并将这种苛刻的理性寄托于“法治”，出现“一任于法”的偏颇，企图利用“以刑去刑”实现“大邪不生，细过不失”“小过不生，大罪不至”，从而落下“刻薄寡恩”（司马谈语）的骂名。

（三）儒家性善论与性恶论的辩证和合：中国式法治的“隆礼重法”模式

性善论者从道德层面立论，企图建构基于善性的大同世界，导向“无讼”“息讼”“礼决”“宽刑”的中国式法治意象。性恶论的秦晋法家派基于定分止争的治道理念，不惮于用严酷之法来治国理政，直至陷入“一任于法”的泥淖。历史证明，单纯地适用这两种治道模式都易于走向偏颇，导致国家的混乱甚至灭亡。好在历史会在“无数个力的平行四边形”[3]博弈中进行自我调适，衍化出内生型治理的合理模式，中国的“隆礼重法”治道模式即为此博弈平衡的表现。成熟的“隆礼重法”治道和法治模式是董仲舒及其之后的儒家继承优化荀子、黄老法家、齐鲁法家性恶论者“隆礼重法”治道和法治模式的结果。

性善论与性恶论治道博弈的典型表现即“礼法之争”。中国历史上共有四次著名的“礼法之争”，即叔向与子产、孔子与赵鞅和荀寅、西汉盐铁会议及清末修律中的礼法之争。争论的结果是“隆礼重法”治道模式的形成和调适，其样式经历了西周的“德主法辅”、东周的“法主德辅”、秦后的“德主法辅”模式[4]，清末修律的礼法之争是“法主德辅”的历史回归[5]。经过几千年的博弈，以性善论和性恶论为基础的礼与法已在“隆礼重法”的治道实践中融为一体，成就中国“法不外乎人情”“人情所恶，国法难容”的“礼法”传统。古代诸多县衙门楣上“天理国法人情”的匾额赫然在目，谕示天理、国法、人情的一体化。中国人在美国遇纠纷，有无所适从之感，因为原来的社会关系基础及基于此的“情理法”纠纷解决机制已不复存在，只能叹息美国“无情，无理，只有法”。

与前三次礼法之争不同，清末礼法之争发生于被动修律的情势下，礼教派对家族主义和封建伦理纲常的留恋、坚守与法理派的法治思想产生了激烈的冲突和张力。这种张力博弈的结果是中国基本确立了理性的法律体系，回归“法主德辅”的治理轨道，情、理、法的价值与功能顺位产生了微妙变化，即由“德主法辅”下的“情—理—法”变成“法主德辅”下的“法—理—情”，而这正是中国式法治现代化的基本模式和机制。

二、中国式法治现代化本土资源的性善论司法面向

儒家性善论注重德育教化、人文关怀和社会和谐，不仅形塑了中国传统文化的精髓，也对中国的司法产生了深远影响。一是司法理念的塑造。儒家性善论认为法律应当与道德相辅相成，法律不仅仅是惩罚的工具，更是教化民众、维护正义、促进和谐的重要手段。司法机关在处理案件时，往往考虑到被告的背景、动机以及社会影响，力求在法律与道德之间找到平衡。二是诉讼程序的人文关怀。儒家性善论强调“仁民爱物”“民胞物与”，在司法程序中，法官不仅是法律的执行者，更是社会和谐的维护者。三是司法公正与社会和谐。儒家强调“礼”“和”，对司法公正的实现提出了新的要求。司法不仅需要遵循法律程序，更要注重结果的公正和社会的和谐。四是法律与道德的融合。儒家性善论的影响使得法律与道德在中国司法中呈现出高度融合的特征。中国的法律体系不仅仅依赖于法条的规范，更重视道德标准的引导，法律的适用往往与社会的道德评价紧密相关，法官在判案时会综合考虑法律条文、道德观念及社会舆论，确保判决合法合理合情。五是促进法治文化建设。通过道德教育和法治意识的结合，儒家思想推动了公民对法律的认同感与尊重感，帮助公民在日常生活中遵纪守法，形成良好的法治文化氛围。在“隆礼重法”司法框架下，性善论司法面向具体表现如下。

（一）中国式法治现代化本土资源性善论的民事司法面向

中国式法治现代化本土资源的性善论民事司法面向主要表现为“无讼”“息讼”“礼决”。综合来看，这三个方面都深深地打上了儒家的烙印，是长期以来“德主法辅”治道模式运行的结果。基于“礼”的宪法地位，逐渐形成中华法系“情理法”三位一体的治道格局。

1. 中国式法治现代化的“无讼”意象。

《周易》是中国“无讼”思想的滥觞，其阴阳辩证思维是化育中国“无讼”思想的摇篮。《周易》的阴阳思想是对先民朴素辩证观的理性升华，是其世界观、方法论的理论基础，“仰则观象于天，俯则观法于地……以通神明之德，以类万物之情”（《周易·系辞下》）。八卦图中阴鱼和阳鱼的此消彼长生动形象地描绘了矛盾对立统一关系，是中国具有象征意义的文化符号。在阴阳辩证和合的思想基础上，《周易》提出了“讼：惕，中吉，终凶”的“慎讼”司法观，似乎认识到了诉讼耗时、损财、伤情等弊端。西周人这种慎讼思想来源于其“以德配天”“敬德保民”的德治思想，契合于其“以刑弼教”的治道模式，体现了“保民”“恤民”“抚民”的性善意蕴，开了中国“无讼”思想的先河。

“无讼”的称谓源于孔子“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”（《论语·颜渊》）的感喟。与西周“慎讼”同，孔子的“无讼”司法观与其德治仁政思想相契合，根源于其“仁民”的性善意蕴。孔子晚年曾感叹：“加我数年，五十以学《易》，可以无大过矣”（《论语·述而》）。其“无讼”思想或与《周易》“慎讼”思想有关。孔子的“无讼”思想体现了人们对和谐社会的普遍性向往，是人性善中蕴含的天然秩序倾向。老子言：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”（《老子》第二十五章）这个“自然”是万物各循其道、各得其所的和谐秩序状态。孔子云：“天何言哉？四时行焉，百物生焉，天何言哉”（《论语·阳货》），接续了老子的“自然秩序”观。当然，这幅和谐壮美的“自然”画卷并非万物同质，而是“和而不同”，万物在异彩纷呈的对立统一中形成动态的和谐。

“无讼”何以可能？孔子的方案是通过德治仁政来化解人们之间的矛盾。面对财产纠纷，法家通过“定分止争”来实现所有权的界定，而孔子则是通过“均无贫，和无寡，安无倾”（《论语·季氏》）来解决，作为伦理价值的均、和、安被化约为法律价值，并实现其治理功能。如果人人都能像颜渊那样“一箪食，一瓢饮，在陋巷”（《论语·雍也》）而不改其乐，天下还会有谁去争夺财产并忧心忡忡呢？看来天下太平取决于人心及人品，治国理政的根本在于人性善。“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也”（《论语·学而》），从“亲亲”到“尊尊”把宗法内之性善与情感化约和延伸至普遍性的社会及政治性善与情感，贯通为家国一体的治理逻辑。“孝悌也者，其为人之本与”，“君子务本，本立而道生”（《论语·学而》），亲亲、尊尊之道贯穿“修身、齐家、治国、平天下”的治道法门，试图实现“太平百姓，完赋役，无争讼”的“天堂世界”[6]。

无为而治既是无讼的结果也是其表现，“譬如北辰，居其所而众星共之”的儒家式无为而治与孔子的无讼是一体化的。陆贾的无讼理想是：“君子之为治也，块然若无事，寂然若无声，官府若无吏，亭落若无民，闾里不讼于巷，老幼不愁于庭。”（《新语·至德》）一系列的“无”将“无为”与“无讼”囊括在同一政治架构中。但儒家的无为不像道家那样彻底和纯粹，它是通过“道之以德、齐之以礼”的德礼规范及其附着的性善预设实现的。

“无讼”以“刑措之美”为法治理想。刑措是社会清明、繁荣昌盛的判准，比如成康之治、文景之治、开元盛世等都有刑措之美誉。史书中“几致刑措”“刑措而不用”“囹圄空虚”等美誉政绩之词比比皆是，司马迁在记述“成康之治”时就强调了其“刑错四十余年不用”（《史记·周本纪》）。

“无讼”思想还表现在对诉讼参与者及其行为的蔑视，引发“贱讼”“息讼”“恶讼”“戒讼”的社会风气和价值标准。在古代，诉讼行为素有“滋讼”“聚讼”“兴讼”“争讼”“好讼”“健讼”等恶名，诉讼参与者常被贬抑为“讼棍”“讼师”“好讼之徒”“包揽词讼者”等，被描绘为“尖嘴猴腮”“獐头鼠目”“鬼头鬼脑”等猥琐状，是“惹是生非”“挑起事端”“道德败坏”的代名词。中国律师的祖师爷邓析被荀子说成是“不法先王，不是礼义，而好治怪说，玩奇辞，甚察而不惠，辩而无用，多事而寡功”，虽然“持之有故，其言之成理”，但“足以欺愚惑众”，“不可以为治纲纪”（《荀子·非十二子》）。《吕氏春秋》也称邓析“以非为是，以是为非，是非无度，而可与不可日变”（《吕氏春秋·审应览·离谓》）。可见古代“无讼”风气之强盛。

“无讼”何以可能？这需要从制度层面寻求深层次的解答。古代“无讼”思想得益于儒家文化的支撑，无论是纯德治仁政思想的孔孟之道，还是黄老学经荀子整合后的“隆礼重法”[7]，都是基于仁爱而充满情感的治道模式[8]——虽然二者的人性论出发点不同，为中国式法治现代化提供了情理法的适用基础。经过情理法之网的过滤，绝大多数的纠纷被化解于诉讼之外，消融于无形的思想和情感之中[9]，与当下“诉源治理”有异曲同工之妙。但总有些纠纷会出于主观或客观的原因而超越“无讼”的限域，促使“息讼”机制启动运行。

2. 中国式法治现代化的“息讼”意象。

息讼是对介入或可能介入诉讼程序案件的理性劝阻，是无讼功能的延展及特殊表现形式。从字源学看，“息”字具有“息事宁人”的意味，重点是平息纠纷，手段可以“别出心裁”。总体而言，“息讼”是建立在温情脉脉的人性善理想和情理法框架上的，以理服人、以情化人、以法束人，三者共同发力，以达“息事宁人”之效。替代性纠纷解决机制（ADR）——和解、调解、仲裁——是实现“息讼”的重要手段，这为中国式法治现代化拓展了广阔的空间。

“息讼”的普通逻辑是避免直接冲突，在性善论基础上以道德教化和情感融通的方式让涉讼者自动息讼，具有“化人无声”的奇特效果，这也是情理法在民事纠纷中协同应用的典型。《荀子·宥坐》记载孔子处理父子相讼案：有父子相讼，孔子拘父子，三月不问，后父亲想通了，请求止讼，孔子于是将他们释放。此案中，孔子并未直接审理案子，而是通过让当事人“面壁思过”达到息讼目的。孔子花小的司法代价解决了复杂的纠纷，且效果颇佳，父子关系和好如初，这就是性善论信念、道德教化、亲情融通的力量。孔子素来认为“不教而杀谓之虐”，常反思“百姓有过，在予一人”（《论语·尧曰》），荀子认为“不教其民而听其狱，杀不辜也……罪不在民也”（《荀子·宥坐》）。教民既是息讼的目的也是手段，还可达以儆效尤之效，是“无讼”思想的本质意涵所在。除了“面壁思过”法，后世还“开发”了一些道德感化方式，如官员变被动为主动，亲自上门调处纠纷，将矛盾纠纷消灭在摇篮里。东汉仇览为亭长时，陈元的母亲告陈元不孝，仇览认为是自己教化工作未做好，亲自到陈元家与其母子对饮，趁机教导陈元以孝道，并让其诵读《孝经》。陈元痛悔不已，母子相向而泣，从此陈元变为孝子（参见《后汉书·陈元传》）。东汉名臣吴祐擅用情理法协同断案，“民有争讼者，辄闭阁自责，然后断讼”，“或亲到闾里，重相和解”，致使所辖地“争隙省息，吏人怀而不欺”（《后汉书·吴祐传》）。

为达“息讼”目的，判官以“引咎辞职”震慑和感化涉讼者也是惯用手段。西汉韩延寿为左冯翊太守时，遇兄弟因田争讼，韩延寿颇为自责，认为自己“不能宣明教化，至令民有骨肉争讼”，蒙羞于乡官长老，于是想引咎辞职，当日起称病不起，闭门思过。此举引起“一县莫知所为，令丞、啬夫、三老皆自系待罪”，“讼者宗族传相责让，此两昆弟深自悔，皆自髠肉袒谢，愿以田相移，终死不敢复争”（《后汉书·韩延寿传》），韩太守的“罢官”令全郡官民惶恐不安，在这种高压态势下，除了各级官员纷纷自责外，人们会无形或有形地将矛头指向涉讼者乃至其家族，促使其家族动用家法族规化解矛盾纠纷。当事人一般都会自责三分，退却几步，以息事宁人为快。韩延寿处理此案当是仿效孔子“闭门思过”法，在和平的汉代，这种手段的效果比孔子时代会更好。事实证明，自此以后，韩延寿“信周遍二十四县，莫复以词讼自言者”（《后汉书·韩延寿传》）。从法经济学角度看，真正实现了“办理一案，治理一片”的效果，实现了司法的低投入高产出，展示了“息讼”的法治魅力。

判官常常以亲情伦理为基础，利用情理法“寓教于判”，以达“息讼”目的。清代陆陇其任某地知县时，有兄弟二人因争田讼至县衙，陆陇其并未按常规诉讼程序审判，而是在情理法的框架下“寓教于判”，即避开谁是谁非的“正当”诉讼程序，只是命令兄弟互唤，还不到五十声，双方已“泪下沾襟，自愿息讼”。这种建立在“亲亲”基础上的“伦理化审判”达到了“寓教于判”的目的。判官的判词在形式和内容上也常常发人深省，此案中陆陇其的判词为：“夫同气同声，莫如兄弟。……所有家产，统归长兄管理，弟则助其不及，扶其不足。……从此旧怨已消，新基共创，勉之勉之。”[10]此判决的亮点有三：一是打“情理”牌，使兄弟在亲情感化下化干戈为玉帛；二是打“道理”牌，使兄弟在“重义轻利”的价值面前相互妥协；三是打“法理”牌，利用“兄友弟悌”的礼法规则使弟屈从于兄。为增强“寓教于判”的效果，甚至出现了“诗判”“词判”等形式，清代魏息园曾编著《不用刑审判书》对此类判词进行记述。

3. 中国式法治现代化的“礼决”意象。

“息讼”的失效将导致“礼决”的适用。“礼决”是指“分争辨讼，非礼不决”（《礼记·曲礼上》），即在“王法”之外援引《诗》《书》《礼》《易》《乐》《春秋》等儒家经典断案的方法，其典型是“春秋决狱”。董仲舒首倡“春秋决狱”，其审判原则是“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”（《春秋繁露·精华》）。其意义不仅在于其首倡“春秋决狱”，也在于“本其事而原其志”审判原则的确立。董仲舒的“春秋决狱”实质是其“罢黜百家、独尊儒术”道统原则在司法领域的表现，是儒学上升到主流意识形态的标志。自此，中华法系开启了“引经注律”“引礼入律”“春秋决狱”等儒法深度融合的历史，直至《唐律疏议》“一准乎礼”，这是对战国以来黄老儒法合流的发展，凸显了中华法系的重要特征。

“春秋决狱”即“经义决狱”，实为“礼决”，其实施的社会基础首推“名分”。“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成。事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。”（《论语·子路》）在孔子看来，万物皆有名分，事事都应“恰如其分”，名分是维系社会存在和发展的基础。在中国特定的历史文化背景下，“名分”的纷繁复杂成为中华法系的一大特色。以“亲亲”为例，西方的aunt包含了婶母、姑母、姨母、舅母等所有与父母同辈的女性亲戚，而中国的婶母、姑母、姨母、舅母等概念却具有各自独特的意义，并非如西方“aunt”似的统称，在“五服九族亲”中的身份和地位也是有差异的。又比如brother，其含义既是兄又是弟，二者的权利和义务是对等的。但在中国，兄和弟是有区别的，对应“兄友弟悌”“兄终弟及”“长兄如父”等礼法规则。“名位不同，礼亦异数”，名分差异对应不同的礼仪规范，决定权利和义务的区别。同时，合理的差异化才是合“礼”的，“不以礼假人”。名分最典型的表现是“三纲”中三尊与三卑的关系。

名分的等级性决定了中华法系价值坐标的差异性和特殊性，“名分面前无是非”常替代“法律面前人人平等”的功能，彰显中华法系的“礼法性”。明代清官海瑞的判决原则可资为证：对于一般疑难案件，采取屈卑伸尊、屈富伸贫、屈顽伸愚原则；对于财产纠纷，屈宦伸民，以救弊；对于事关颜面的案子，则屈民伸宦，以保持乡宦的体面和尊严。此断案原则看似复杂，其实都是以“名分”为判准，万变不离其宗。“罢黜百家，独尊儒术”后，通过“引礼入律”“引经注律”“春秋决狱”等方式完成了中华法系意识形态“一准乎礼”的嬗变，逐渐形成“三纲五常”“五服”“议请”“官当”“十恶不赦”“三从四德”“亲亲相隐”“存留养亲”等以名分为基础的法律准则，衍化成一套结构完整、行之有效的礼法体系。如《大清律》规定，父母控告子女，照所控办理，不必审讯，其依据是“父为子纲”“天下无不是父母”。其实，几乎所有案件都事关“亲亲”“尊尊”，必须先问明称呼、服制、官位，厘清当事人之间的关系，再根据这些“名分”来裁断。

“礼决”有时会以“理决”形式呈现，主要为儒家经义中没有明确规定或判官没有直接引用经义时所作的推理性判决。此时，伦理之“理”与“礼”相遇了。南宋美女葛楚娘嫁给“胡须满面难寻口，眉目钻顽不似人”的村夫而遭到“可惜羊肉拌冬瓜”的耻笑，气不过之下欲离婚而告官。县太爷判曰：“夫有出妻之条，妻无退夫之理。”[11]此案的判决之“理”实为“七出三不去”“从一而终”的“礼”法规则，但是判官在判决时没有直接引用此规则，而是从常理角度讲道理，间接阐释以上礼法规则。

（二）中国式法治现代化本土资源性善论的刑事司法面向

中国式法治现代化本土资源性善论的刑事司法面向体现了“礼”对“法”的钳制，是性善论对性恶论的感化，是法和性恶论在“礼法”框架下对“礼”和性善论的妥协，形塑了刑法的“温度”。刑事犯罪是最严重的违法，其社会和国家安全危害性最大，受到历代统治者的重点关注。古代刑事司法与民事司法虽然分属不同司法类型，但拥有“礼决”的共同基础，这是二者在“一准乎礼”法律原则下的一体性表现。刑事纠纷的“礼决”广泛适用于“亲亲”和“尊尊”，体现了“国之大事，在祀与戎”（《左传·成公十三年》）的原则。刑事司法在“亲亲”层面主要表现为“五服制罪”“亲亲相隐”“干名犯义”“存留养亲”“违反教令”“冒哀求仕”“匿不举哀”“供养有阙”“别籍异财”等；在“尊尊”层面主要有“十恶不赦”“八请”“八议”“官当”“免死牌”等表现形式。限于篇幅，概述如下。

1. 中国式法治现代化本土资源性善论刑事司法的“亲亲”意象。

“亲亲”是基于血缘而建构的通常带有地域性的社会关系。由于中国古代典型的“乡土性”社会结构和自给自足的经济形态，90%以上的人口都生活在乡村，镶嵌在错综复杂的宗法血缘关系网络中，“亲亲”成为最基础的社会关系。“亲亲”分为宗亲和姻亲，据统计，在汉语中，亲属称谓共有91种之多，每一种称谓代表一种名分，交织成错落有致的“亲亲”“差序格局”。

“亲亲”是“尊尊”的基础和起点。“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也”（《论语·学而》），在有子看来，只要做好了“亲亲”的功夫，“尊尊”自然不是问题，这是“治国先齐家”原则的生动写照。“古之欲明明德于天下者，先治其国。欲治其国者，先齐其家。欲齐其家者，先修其身。欲修其身者，先正其心。欲正其心者，先诚其意。欲诚其意者，先致其知。致知在格物。”（《礼记·大学》）曾子关于道统的逻辑论证采用的是逆向思维法，由大到小、由高到低、由宏观到微观，前者是目标，后者是基础和路径，其基本脉络是从宏观的国治、家齐，再到个体的身修。格物、致知、诚意、正心是为了修身，修身的本质是提升道德境界，而道德的根基和起点在于“亲亲”，所以古代治道之根基在于做好“亲亲”的功夫。

五服制度是对“亲亲”的制度化。五服制度源起于哀悼和祭祀传统，最早见于《尚书·皋陶谟》“天命有德，五服五章哉”。“五服”属于“德”的范畴，是“亲亲”的表现形式。何谓“五服”？舜解释道：“以五采彰施于五色，作服。”（《尚书·皋陶谟》）这是舜给禹交代，让他用五种颜色做成五服。可见在远古的三皇五帝时期，五服制度已经存在并具有伦理秩序的意义了。禹将五服制度化为“五百里甸服、五百里侯服、五百里绥服、五百里要服、五百里荒服”（《尚书·禹贡》）。划分的标准是诸侯国与中央国都的距离，距离的远近与相关的权利及义务大小相对应，其本质是一种基于“亲亲”的身份和地位象征。

2. 中国式法治现代化本土资源性善论刑事司法的“五服制罪”意象。

“五服制罪”是根据血缘关系的远近对亲属之间刑事犯罪进行差异化判决的司法制度，其基本原则是：尊犯卑，血缘越近处罚越轻，反之亦然；卑犯尊，血缘越近处罚越重，反之亦然。“准五服制罪”首见于晋《泰始律》，后《北齐律》《唐律》等沿袭并发展了此制度，凸显了中华法系之礼法特征。

元龚端礼之《五服图解》之“欲正刑名，先明服纪”。古人制作五服图，明确了服纪作为刑名和刑罚的准则，于元朝始置于律典之首。五服图主要是对从高祖至玄孙的九代宗亲进行排序，称为“本宗九族”，其逻辑是以本人为中心向四周水波式扩散，共分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五个等级。《元典章》中有丧服图六种，《大明律》有八种，分别是《丧服总图》《本宗九族正服之图》《妻为夫族服图》《妾为家长族服之图》《出嫁女为本宗降服之图》《外亲服图》《妻亲服图》《三父八母图》。服制之远近为定罪量刑轻重的标准，服制不清则会导致审判的混乱。

中国古代的父权社会“父为子纲”“父为子之天”，凸显了父子关系的社会和政治意义。因此，父对子犯罪处罚最轻，反之，子对父犯罪刑罚最重，体现了“亲亲”对“王法”的牵制作用。同是杀人罪，父杀子，可能会以“惩戒教化子孙”的礼法得以免责，即便在“一任于法”的秦代，父母擅用私刑杀死子女的，也只属于“家罪”和“非公室告”，不予受理，而子弑父则是“枭獍之行”，属于“十恶不赦”的大罪。汉代弑父母属于“大逆”，处弃市；晋代处枭首；唐律属“恶逆”，行刑“决不待时”，即不等秋冬行刑；宋代处凌迟；清代对弑父母未至行刑而亡的处以“戮尸”。愈加严酷的刑罚谱系昭示了“引礼入律”的越发深入，体现了王朝维护“三纲五常”的坚决。宋代《名公书判清明集》中事关“不孝”等卑犯尊的判决书和官府公文出人意料的少，除了至亲间不易犯罪的常理外，还应与对相关犯罪处罚特重相关。

“原心定罪”是“五服制罪”的重要法则，其普遍运用体现了天理、人情对“国法”的变通适用。“原心定罪”又称“原情定罪”，始于董仲舒“本其事而原其志”（《春秋繁露·精华》）的审判原则，《盐铁论·刑德》解释道：“春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者，免；志恶而合于法者，诛，时有出于律之外者。”唐律规定，父母、祖父母过失殴杀违犯教令的子孙可以免责，子孙过失弑父母、祖父母则流三千里。此条款体现了“原心定罪”的原则，即父母、祖父母过失殴死子孙其意“本直”，所以可不追责，而子孙弑父母、祖父母虽为过失，其意虽“本直”，但其行为触犯了“不孝”“干名犯义”等律条，得处以流三千里的重刑。所以“原心定罪”的基础和依据是“礼”。清代嘉庆十五年贵州“吴大文杀子”案，吴大文因其子吴延华阻碍其贪恋村邻查传贵之妻美色而对之痛下杀手，其动机实属卑鄙，手段极其恶劣，虽犯“故杀子孙”条，但官府以“惟死系子命”的伦理规则，仍只判处吴大文两年半的徒刑。现代刑法对刑事犯罪主客观因素的综合考虑与“原心定罪”的审判原则相符，体现了法律文化的继承和发展，如“全村联名求情父杀不肖子案”等。

3. 中国式法治现代化本土资源性善论刑事司法的“宽刑”意象。

在礼法架构下，古代刑法也笼罩了仁德的温情，表现出“仁听仁刑”“义刑义杀”“亲亲相隐”“约法省刑”“矜老恤幼”“存留养亲”“秋冬行刑”“理大罪、赦小过”“不用刑审判”“志善者免”等宽刑特征。深入分析这些名目，可以发现它们归根结底是“亲亲”和“尊尊”的衍化物，是礼的变体。如“志善者免”，即恒宽所言“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”（《盐铁论·刑德》），体现的是“仁刑”原则，其根源在“德”，与董仲舒“本直者其论轻”的“原心定罪”如出一辙。“原心定罪”的“心”分为善心和恶心，“志善者免”和“本直者其论轻”属于对善心的宽免，可以“曲法以伸情”，类似情况还有“存留养亲”“矜老恤幼”“秋冬行刑”“亲亲相隐”“特赦”“大赦”“请议”“官当”等。“不孝”虽为“志邪”，只要没造成严重后果，在司法实践中也会有所宽缓，体现了“法不外乎人情”的刑法温度。《名公书判清明集》中的《母讼其子量加责罚如再不改照条断》是“亲亲”原则下“曲法以伸情”的典型案例。案情如下：胡大为人子“而不能顺其母，遂致其母讼之”。法官认为“母之于子，天下至情之所在”，所以子不孝之罪很重，按律当重处，但是审判官考虑到判刑改造可能会导致“母子兄弟不复可以如初”，所以判决先按家法处置，让胡大给母亲谢罪，如果无法解决，再“定当照条断罪”。[12]可见，在亲属之间产生纠纷时，即使是刑事案件也可以家法先行，这种宽刑制度是中国现代刑法“宽严相济”“轻缓化”“刑事和解”等刑事政策的渊源。

三、儒家性善论及其司法面向何以成为中国式法治现代化的本土资源

儒家性善论及其司法面向作为中国式法治现代化本土资源的价值取舍，受国际法律多元主义、东方法律主义及当下中国“人民司法”的本质和能动司法改革的影响，其本质在于以上都蕴含了社科法学的意涵。这可以从社科法学、法律多元主义和能动司法三个维度进行解析。

（一）儒家性善论及其司法面向与中国式法治现代化的社科法学际遇

社科法学是当下国际法学界的关注重点，这是对规范法学批判和修正的结果，法社会学与ADR的盛行从理论和实践层面对社科法学进行了经典诠释。社科法学是法学与其他社会科学相结合的产物，着重研究法律的社会性问题。社科法学包括法社会学、法经济学、法政治学等多个学科领域，旨在深入探讨法律的社会渊源、功能、目的及意义。这一跨学科领域的研究，有助于更好地理解法律如何受到社会背景、政治环境和经济因素的影响，以及法律本身如何影响社会的存在、运行和发展。莫斯认为社会控制和惩罚基于“总体社会事实”，不能仅仅考虑作为工具的法律。涂尔干认为社会控制和惩罚的过程实质是道德教育的过程，有利于越轨者回归社会和集体。人类学结构主义和功能主义大师马林诺夫斯基认为“报”及“互惠”是所有民族维护社会内聚力的基本道德，也是惩罚越轨行为的依据。这些社科法学的思想及实践与基于乡土社会的儒家性善论相契合，是解释性善论及其司法面向何以成为中国式法治现代化本土资源的适切理论。

儒家性善论建基于中国传统宗法社会，以“亲亲”的社会关系为基础延伸至“尊尊”，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，以个体德性的充实和发散来维护基本的社会关系。从司法面向看，古代“无讼”“息讼”“礼决”“五服制罪”“宽刑”等制度及其附随的情理法协同司法机制与当下中国的“人民司法”具有内在一致性，如“无讼”“息讼”与诉源治理的“止讼”目的相契合，“礼决”与非诉讼纠纷解决机制（ADR）相似，“五服制罪”“宽刑”与轻刑化及“宽严相济”的刑事政策一致，传统与现代司法在情理法的协同应用中相互呼应和同质化，共同证成德治、仁政的治道精神。德治、仁政的治道倾向于合理规避国家法凌厉的惩罚，给予法律主体一定的自治空间，在理解、包容、尊重、同理心、同情心等基础上以社科法学的理论和方法化解矛盾纠纷，为当事双方情感和社会关系的修复提供基础。

（二）儒家性善论及其司法面向与中国式法治现代化的法律多元际遇

法律多元主义于20世纪60年代早期由人类学家在讨论后殖民时期亚非的法律时提出，20世纪70年代中期起渐为显学。相关研究呈现从国内法律多元主义向跨国法律多元主义、抽象法律多元主义向民间法律多元主义的转变趋势。巴霍芬、梅因、摩尔根、埃利希、马林诺夫斯基、霍贝尔、格里菲斯、埃里克森、塔玛纳哈、罗伯茨、吉尔兹、胡克等是相关研究的代表，其中胡克的《法律多元主义》和塔玛纳哈的《法律多元主义阐释》对法律多元主义进行了集中阐释。法律多元主义催生了法律东方主义向东方法律主义的转向，络德睦的《法律东方主义：中国、美国与现代法》对此进行了较为系统的阐释。东方法律主义意味着国际法学界对中国传统法律的认可，这为中国儒家性善论及其司法面向的创造性转化和创新性发展提供了国际支持，意味着以优秀的传统法律文化构建中国式法治现代化的合理性，其性善论、礼决、息讼、宽刑、隆礼重法、情理法协同等制度为中国式法治现代化的自主知识体系、话语体系和实践机制的建构提供了宝贵的本土资源。

（三）儒家性善论及其司法面向与中国式法治现代化的能动司法际遇

能动司法是当下中国司法改革的重点，旨在充分发挥法官的主观能动性，通过多元渠道化解矛盾纠纷，这为社科法学的应用提供了广阔空间。狭义的能动司法是指法官在诉讼中主动展开调查和采纳证据，不仅搜集当事人提出的证据，还可以主动聆听证人证词，要求提交相关文件和资料，其目的是尽可能全面地了解案件真相，避免因当事人的限制而导致一些重要证据被忽视，以确保案件的公正裁决，尤其对于侵权行为和家暴案件等具有重要的意义。广义的能动司法除了狭义的能动司法外，还指法官在非诉讼纠纷解决中通过积极主动的行动促使矛盾纠纷得以预防、化解的活动，如调解、仲裁、诉源治理、综合治理等。总之，能动司法是充分发挥法官的主观能动性和创造性，突破规范法学的限域，利用社科法学的理论和方法深入基层展开调查研究，广泛而充分地吸收矛盾纠纷预防和化解的社会因素，灵活机动地解决矛盾纠纷的系统性司法行为。

能动司法是对规范法学严格程序和教条主义的修正，广泛接纳和吸收社会文化因素，当如司法心理学和行为司法主义那样关注当事人的心理及行为的意义，从更深层次的历史渊源、社会关系、文化背景等角度对矛盾纠纷进行广义的理解和界定，以确切把握当事人的“原志”及其行为的“本事”，通过和解、调解、仲裁、审判作出贴切及迅速的矛盾解决，力争法律效果、社会效果和政治效果三赢。当下中国所提倡的“新时代枫桥经验”“多元化纠纷解决机制”“诉源治理”“三治结合”“五治结合”“马锡五审判方式”“大调解”“大陪审”等都是能动司法的表现，与儒家性善论的“原心定罪”“无讼”“息讼”“礼决”“宽刑”“教谕式审判”等司法面向具有内在的逻辑一致性，是传统优秀法律文化通过创造性转化和创新性发展塑造中国式法治现代化的典型。

结语

在极盛现代性背景下，中国式法治现代化的存在与认知无法规避现代性强大动力体系的牵制。安东尼·吉登斯将现代性的动力机制归结为时空分离、脱域机制、制度化反身性三大要素。时空分离和脱域机制使全球化的社会关系产生新的联结，在助推社会创新和进步的同时隐含着风险，因而制度化反身性成为保障社会进步的重要机制。通过制度化反身，将知识应用于社会生活情境中，成为社会生活构成和转型的建构性要素。中国式法治现代化正是在这三重机制辩证互动中寻求主体性自觉，并在对儒家性善论及其司法面向创造性转化和创新性发展的基础上披荆斩棘、奋勇前进。

中国式法治现代化既是对传统法律文化的继承与发展，也是对现代法治理念的创新与实践。在这一背景下，儒家性善论作为中国传统思想的重要组成部分，为法治现代化注入了深厚的文化底蕴和伦理基础。儒家性善论笃信人性本善，倡导通过教育和道德修养来提升个体的道德水平，这为构建法治社会中的公民道德提供了重要的思想支持。在法律的实施过程中，强调道德与法律的结合，使法律不仅仅是强制性的规范，更是引导人们向善、促进社会和谐的重要工具。儒家的“仁爱”理念为司法实践提供了人性化的视角。在司法实践中，强调对个体的尊重和理解，能够有效缓解社会矛盾，促进司法公正。通过将儒家性善论融入司法实践，可以实现法律与人情的有机结合，使法治更具温度，从而增强公众对法律的信任和认同。在复杂多变的社会环境中，法治不仅需要应对个体行为的规范，更需要通过促进社会的整体和谐来实现长远的发展目标。儒家强调的和谐社会理念，为实现法治与社会稳定之间的平衡提供了思路。这与中国式法治现代化的目标高度契合，即在维护法律权威的同时，推动社会的和谐与稳定。在全球化背景下，中国式法治现代化不仅是法律制度的构建，更是法治文化的传承与创新。儒家性善论的本土资源为中国式法治现代化提供了独特的文化视角和实践路径。通过挖掘和利用儒家思想中的积极元素，可以更好地推动法治现代化的进程，形成具有中国特色的法治体系。

注释
[1]卓泽渊：《法的价值论》，北京：法律出版社，2006年，第95页。
[2]黄宗智：《中国研究范式问题讨论》，北京：社会科学文献出版社，2003年，第12页。
[3]《马克思恩格斯全集》第37卷，北京：人民出版社，1971年，第461页。
[4]向达：《〈黄帝四经〉“法主德辅”的治道精神及其意义》，《南昌大学学报》2017年第5期。
[5]向达：《清末礼法之争述评》，《深圳大学学报》2012年第5期。
[6]（清）余冶：《得一录》卷九之三，清同治八年（1869）刻本，第5页。
[7]向达：《“道生法”：〈黄帝四经〉法思想的理路逻辑》，《南昌大学学报》2018年第3期。
[8]李泽厚：《中国古代思想史论》，北京：人民出版社，1986年，第43页。
[9]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，北京：法律出版社，2009年，第59页。
[10]襟霞阁主编：《清代名吏陆稼书判牍》，上海：中央书店，1934年，第26-27页。
[11]（宋）皇都风月：《绿窗新语》，北京：古典文学出版社，1957年，第96页。
[12]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集》，北京：中华书局，1987年，第386页。