民法总则（草案）条文之省思

作者：宋大琦

来源：《南方周末》

时间：孔子二五六七年岁次丙申十月廿五日庚戌

           耶稣2016年11月24日

民法典的编纂启动了。作为一个司法战线的老兵，我当了18年法官，4年多律师，从职业习惯上更注重可施行性。讨论民法典，我们不仅仅是想宣示价值立场，而是更希望能真正改善立法。

民法典编撰从满清到现在一百多年了，还没编出来，可见其难度非同寻常。

最大的是家庭这个问题。事实上，家庭亲属法从晚清修律以来就是法律修撰中争议的核心问题。大清民律草案开始是请日本人松冈义正来帮助参照德国、日本来修的，后来因为跟中国的传统观念差得太大，把总则、物权、债权交给外国法学家，而把亲属、继承部分交由了礼学馆来制定。今天看来问题也在这儿，主要是平等主体、泛契约主义与实际生活的不一致。

问题不止这些，从全国人大法工委提交全国人大常委会审议的民法总则（草案）来看，也存在不少需要进一步完善的地方。

私权需要有独立的法源

第一条：“为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益，调整民事关系，维护社会秩序，适应中国特色社会主义的发展，根据宪法制定本法。”

这一条我觉得不完整。《民法通则》的表述是：“为了保护公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应现代化建设发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的经验制定本法。”

《民法通则》

也就是说，《民法通则》有一番政治表述，然后说根据宪法以及我国实际情况，总结民事活动经验制定本法，梁慧星教授他们的建议稿大致也是这么写的。现在提交审议的民法总则（草案）（下称“草案”），这个宣示没有了，就是根据宪法制定本法。宪法是母法抑或民法是母法是有争议的，民事活动及现在的大部分民事活动的规则，自古以来就有，宪法才多少年呢？最早的民法体系《罗马法》，古罗马那时也没有宪法。

各国宪法写的是啥内容？几乎都是个政府组织法，就那么几条，顶多前面加一个人权宣言、独立宣言之类的价值宣示。我国宪法也在前面加了一个很长的叙事。

宪法是规定国家组织的，说其是公法之母没错，但人类民事生活规则的出现早早远于国家组织形式，不是宪法派生出来的。“根据宪法制定本法”这个表述起码是不完整的，根据宪法制定本法只说明立法机构的立法程序性权力来源于宪法，不能说明规定的实质内容也来源于宪法，那是一种可以说是天赋的或民俗的、传统的权利。全国人大根据宪法赋予的立法权制定本法，这是没问题的。但如果是根据宪法制定本法，那就意味着民法中的很多实际原则都出自于宪法，这是不合适的，如果认为民事权利是来自宪法的规定，等于说私权没有独立的法源了，一切权利来自国家的规定。所以这个表述不合适，不如民法通则。

如果加入“天生烝民，有物有则”这样的合法性源头表述，我觉得可以。为什么？美国宪法、法国宪法前面都有一个超越性的表述：“天赋人权”，即人的权利是从上帝那里来的，法律只是说明其内容，不是创造了基本权利。我们的民法能不能加入“天生烝民，有物有则”？民法作为私法之母，如果“天生烝民，有物有则”这个词太古典了，可以换词，把意思融合进去就行。

“平等”的难题

我们看第二条：“民事法律调整作为平等民事主体的自然人、法人、非法人组织之间的关系。”第三条：“民事主体的法律地位一律平等。”

这就涉及到“家”的问题。一般来讲，对外做生意，民事法律地位一律平等，这个是可以接受的。但在很多领域，民事主体的地位是不平等的，最典型的就是家。父母跟未成年子女地位怎么可能平等呢？讲平等，轻轻打孩子屁股一下，就侵权了，孩子就要实行防卫权，怎么教育？不管在西方怎样，在中国肯定行不通。

另外还有教育关系、医患关系也存在这个情况。老师跟学生怎么就完全平等？要完全平等，老师对孩子但求无过，不能但求有功，万一惹了你怎么办？孩子在学校平平的就摔一跟头，如果是因为学校的教育设施本身存在安全隐患，判学校有责任也罢，有时很正常，孩子就摔倒了，于是体育课都取消了，就怕学生不小心跌个跟头被赖上。

医患关系中，医生和病人之间存在严重信息不对称，怎么可以按生意场上平等主体间的自由契约处理？这样一来，医生想从病人身上获取最大利益，病人把治病当工程承包，我花钱了，你就得治好！

如果起草者说，这个平等说的是民事权利能力而不是行为能力，那为什么不直接说民事权利能力平等或人格平等？就说平等，我们就认为是实际法律地位的平等，而这不是一个事实。

我们对一个组织的内部的不平等关系都是确认的，立法者可以说那不是民事关系，如果这样，我们也可以说家庭内部关系不是民事关系，不要把它非当成平等关系。包括医患关系，双方就没有对等的交易谈判地位，事实上也没有明确可期的交易结果，为什么非要用泛契约主义来处理？

现在法律对这种情况主要靠举证责任分配来平衡补救，我觉得不是个办法。如果非要表达平等主体的话，就不要追求一个包罗万象的民法典，可以把家庭关系及其他的一些关系拿出去另定；如果一定要追求一个包罗万象的民法典，表述方式就要有所改变。

多出来的“外在目的”

第四到第八条是规定民事法律行为的基本原则：自愿、公平、诚实信用，其中第七条的原文是这样说的：“民事主体从事民事活动，应当保护环境，节约资源，促进人与自然和谐发展。”

我觉得这句话完全应该去掉，它不是一个民事法律行为的原则，等于给当事人的私法行为强加了一个外在目的，让私人之间处理自己事情的行为服务于社会利益。前面说民法是处理平等主体之间的关系，但这句话处理的不是平等主体之间的财产人身关系，是处理个人与社会之间的关系。

可以有环保法之类的法律法规限制公民行为，但那属于行政法律关系，民法管这事干嘛？民法总则里规定了这些，在分则中怎么体现？如果说只进行否定性体现，伤害社会利益、违反法律禁止性规定的民事法律行为无效，第八条的内容已经包括了。

尊重私权，意思自治，只能说“近亲不准结婚”，不能要求“为××”结婚。

监护内容存在的问题

第二十五条规定：“父母对未成年子女有抚养教育和保护的义务，子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。”

先说前半句：“父母对未成年子女有抚养教育和保护的义务。”如果这个子女是残疾人，成年了怎么办？父母还有没有这种义务？是有的，你生的你不养？这是天理。这一条应规定父母不但对未成年子女，而且对没有劳动能力的，包括智力残疾、身体残疾的成年子女也有抚养和保护的义务，不然就可以遗弃了。

再说后半句，孔子曰：“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养。不敬，何以别乎?”既然在父母对子女的义务中有教育和保护，为什么不能体现一点不违法治精神的中国传统，规定子女对于父母有精神安慰或者直接说有孝敬的义务，这样，所有子女已成年的父母都包括在内，不独无民事行为能力或者限制民事行为能力的，要求子女探视等权利就有了法律依据了。

不能把合议变为单方决定

第四十七条关于宣告死亡和配偶关系：“被宣告死亡人与配偶的婚姻关系自死亡之日起消灭，死亡宣告被撤销其配偶未再婚的夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，任何一方不愿意自行恢复的除外，其配偶再婚的夫妻关系不自行恢复。”

这个人失踪了，没死，宣告死亡就是法律上视其为已经死了，随之发生了一系列继承之类的关系。过几年此人突然又出现，跟配偶什么关系？以前规定的都是自行恢复，已经再婚的除外。

这个修改中加了一句：“任何一方不愿自行恢复的除外”，我对这句话有不同看法。一系列的财产关系不能重新发生，这个事情的后果要仔细评估。已经发生的一些关系怎样恢复原状？一个愿意另一个不愿意怎么办？本来该是两个人的合议，有一方不同意就可以不恢复的话，不同意那方等于把握了处置财产处理人身关系的绝对主动权。在实践操作中将带来很大的不确定性。

目前，中国社会关系还在剧烈变化之中，“礼乐必百年而后兴”，是用民法典创制社会关系，还是用民法典保护社会关系？我倾向于后者。

作者简介：宋大琦，独立学者，前高级法官，今律师，法学博士，哲学博士后，主要研究领域：儒家礼法学与现代法哲学的结合。

注：本文系宋大琦博士在2016年9月17日弘道书院主办的“民法典之文明自觉”思想对话会发言整理而成，原文发表于《南方周末》。

责任编辑：柳君