【田飞龙】宪制发生学的思想史进路——高全喜教授政治宪法学思想的一个诠释

栏目:《原道》第24辑
发布时间:2017-04-03 18:16:51
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田飞龙

作者简介:田飞龙,男,西历一九八三年生,江苏涟水人,北京大学法学博士。现任北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院副教授。著有《中国宪制转型的政治宪法原理》《现代中国的法治之路》(合著)、《香港政改观察》,译有《联邦制导论》、《人的权利》、《理性时代》(合译)、《分裂的法院》、《宪法为何重要》、《卢梭立宪学文选》(编译)等法政作品。

 

 

宪制发生学的思想史进路——高全喜教授政治宪法学思想的一个诠释

作者:田飞龙

来源:《原道》第24辑,陈明 朱汉民主编,东方出版社2014年出版

时间:孔子二五六八年岁次丁酉三月初七日庚申

          耶稣2017年4月3日

 

 

 

一、引言:高全喜的政治宪法学

 

高全喜教授在北京法政学界近几年的“政治宪法学”讨论中处于一种比较特殊的学术位置。他的基本学术背景是德国古典哲学和英美政治思想史,相继对黑格尔、休谟、哈耶克这些重要的政治与哲学思想家进行过专题性研究,并形成了具有一定学术影响的专著[i]。高全喜教授对“政治宪法学”讨论的正式介入的标志是2008年底的一期“北航法学沙龙”,其主题是“政治宪政主义和司法宪政主义”,由其本人对陈端洪不久前发表的《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文所提出的“政治宪政主义”进行学术上的回应[ii]。此后,高全喜教授逐渐从英美政治思想史领域转入政治宪法学领域,以其对政治思想史的熟稔把握和对中国近现代立宪过程的历史观察为基础,对一系列与政治宪法学相关的理论命题予以关照。实际上,早在2008年之前,尽管没有明确“政治宪法学”的学术主题,但高全喜教授已经从自由主义的“政治成熟”的角度提出了中国宪政转型中的“政治问题”,而且对影响国内政治宪法学发展的直接思想资源进行了早期的评论和梳理,比如2005年对施米特与阿克曼政治宪法思想的比较分析[iii]以及对施米特与中国语境的专题研究[iv]。而在2008年出版的著作中,其五篇核心论文所关涉的主题也与政治宪法学有着密切的理论关联。[v]因此,高全喜教授2008年底对政治宪法学的学术介入并非偶然,而是来自于其从1980年代末期以来针对现代性中的“中国问题”不断进行知识准备、理论反思与学术路径调整的结果,其大致轨迹为:从“德国古典哲学”到“英美政治思想史”再到“政治宪法学”。在2008年底的学术回应中,高全喜对陈端洪的“政治宪政主义”命题进行了“中道自由主义”式的批评性重构,在学术思想上高度肯定,在价值立场上严厉批评。

 

2009年以来,高全喜积极参与组织和推动“政治宪法学”的相关学术讨论,使得这种讨论逐渐超出宪法学内部对话与批评的范畴,扩展至政治学和政治思想史领域。[vi]在这一学术组织与扩展过程中,高全喜教授亦逐渐发展出了一种不同于陈端洪、翟小波版本的政治宪法学理论。大致按照时间顺序,高全喜政治宪法学理论的发展呈现出三个相互关联的面向:(1)作为学术回应的“政治宪政主义”:以2008年底的主题讨论稿为代表,侧重对陈端洪的立论进行政治思想史的批评与重构;(2)作为正面建构的“宪制发生学”:以国家构建的“早期现代”为背景,发展出早期现代宪制发生的“三条线索”理论,即“战争/革命”线索、“财富/财产权”线索和“宗教/心灵线索”,关涉一个现代宪制据以“发生”或“成熟” 的政治、经济和文化三个核心维度的理念与制度建构,这一面向以高全喜对早期现代思想史背景的研究以及三篇相关的主题论文为代表;(3)作为制度关怀的“中国立宪史研究”:属于在初步的政治宪法理论建构的基础上对中国立宪史中的关键性宪法事件的专题研究,以《立宪时刻:论〈清帝逊位诏书〉》为代表,后续研究还可能前延至1895年的中日甲午战争,后延至1946年的旧政协。总体而言,高全喜教授的政治宪法学研究背靠其政治思想史的理论背景,以“宪制发生学”的建构为主线,不仅显著区别于主流宪法学进路,也与陈端洪等人的基于宪法学背景的政治宪法学研究存在重要差异。作为从政治思想史角度关照中国宪法问题的学者,高全喜并不从实证的1982宪法入手或以之为明确的理论回归的终点,而是从思想史和历史主义的双重角度阐释西方早期现代宪制得以型构和成熟的普遍原理,这种原理不同于宪法学者通常的作为理论“通论”或成熟宪政的显白原则予以介绍的那些相对单薄的原理或普适价值,而是从思想史的复杂脉络中提取出西方人宪政思维的更加整全的框架,恢复其论辩结构与思想张力,从而深化国内学界对西方宪制发生的思想与历史复杂性的认知,避免简化叙述中的“自由主义”或“宪政主义”在承担中国宪政转型命题时过于单薄和片面的思想性缺陷。此外,高全喜教授对中国立宪史的关键事件的研究也有别于传统法制史学者的进路,别具新意。本文对高全喜教授政治宪法理论的考察即从上述三个层面展开。

 

二、作为学术回应的“政治宪政主义”:初步切入

 

某种意义上,高全喜是以对陈端洪“政治宪政主义”之政治绝对性予以自由主义消解的意图和姿态来展开关于政治宪政主义的有关论述的。在《政治宪政主义与司法宪政主义》[vii]一文中,尽管他有着明确的回应和清理的意图,但并非直接针对陈端洪的论述切入,而是先勾勒自身关于政治宪政主义的思想史框架。

 

高全喜的政治宪政主义是在其“非常政治/日常政治”的二分法框架内展开的,他认为政治宪政主义主要是一个宪制发生学问题[viii],要处理的是一个政治体如何从“非常政治”(辉煌的诗歌时代)走向“日常政治”(庸俗的散文时代)的问题。在他看来,“非常政治”成就的是“优美的诗歌”,而“日常政治”谱写的只是“庸俗的散文”,但理性的政治宪政主义恰恰不是要拥抱“诗歌”,而是要完成民族性的文体(政体)转换,以“散文”所表彰的和平、秩序与自由为依归。因此,政治宪政主义之“政治”就既不是成就“诗歌”的绝对政治,也不是谱写“散文”的司法政治,而是一种关注于转型原理与机制的转型政治。高全喜教授这样描述此种转型政治的理论意象:“政治宪政主义的所谓‘政治’,是一种国家构建的政治,是一种制宪时刻的政治,它解决宪法的正当性问题,催生出国家的主权性人格与公民的自由人格之相互关系。”[ix]这里很容易看出,高全喜教授在价值立场上坚持严格的自由主义,但这种自由主义并非“自由至上主义”,而是具有国家理性的自由主义,而在实践理性层面,则充分意识到政治的建构不是一种“规范主义”的理念跳跃或奇迹显现,而是严肃的政治实践,即通过“国家构建”和“制宪时刻”完成“宪法正当性”的奠基与塑造,其最终目标是“国家主权”(立国)与“公民自由”(新民)之间正当法权关系的成就。应该说,高全喜在宪政主义的目标上与通常的自由主义没有分别,所分别之处在于实践理性层面,在于高全喜对宪制发生的“政治”(political)维度的思想史诠释。

 

那么,思想史的起点在那里呢?高全喜教授选择了洛克的《政府论》。高全喜教授从思想史的角度比较考察了霍布斯的绝对主权论、普通法宪政主义理论以及法德的政治理论,认为这些理论都不能够圆满地完成“立国”与“新民”之双重任务,比如霍布斯理论只注重“国家主权”,忽视“公民自由”,普通法宪政主义理论则只注重“公民自由”,缺乏“国家主权”的理性关怀,而法德的政治理论则始终缺乏一种制约政治绝对性的宪政/反革命理念及其框架。高全喜教授通过对洛克政治哲学的重新解读,将洛克政治哲学作为一种政治宪政主义的转型理论,认为洛克所提供的诸如政治契约原则、有限政府原则、法治政府原则、自然权利原则等具有制约霍布斯式的“利维坦”的宪制意义,而英国光荣革命成果之守护恰恰就是通过洛克理论提供的政治宪政主义框架进行政治性建构而达成的,并非普通法传统或司法权推动所致。当然,高全喜还进一步考察了苏格兰启蒙运动的主要政治理论成果(休谟和斯密)对洛克框架的补充和巩固意义。通过凸显英国现代立国中的政治思想基础、框架及其优越性,高全喜为自由主义的政治宪政主义寻找到了近代思想史的牢固基础。

 

随后,高全喜教授转向对中国立宪主义道路的思考之上。他自陈前面的思想史考察是为探讨中国宪政之路提供理论背景和方法论基础。那么,洛克时代与中国现时代有何可比性呢?高全喜为何从洛克那里、而不是像许多宪法学者那样从《联邦党人文集》那里思考中国宪政问题呢?这涉及高全喜对当下中国历史阶段的判断:“前面所揭示的文体固然在西方几百年前已经发生,但它们对于中国并不是完全外在的。从政治的逻辑和历史的结构来说,中国当今这样一个时代,依然与当时的西方具有逻辑的同构性。我们所面临的问题在核心层面上是一致的,那就是如何构建一个新的国家主权以及培育一群新的现代公民,或者说我们也面临一个利维坦时刻,面临着一个利维坦时刻向洛克政治宪政主义的历史演变。”[x]

 

当然,陈端洪也不是从《联邦党人文集》那里寻找原创性的思想资源的。如上文所示,陈端洪的思想线索是“卢梭—西耶斯—施米特”,并从这样一种思想线索中结构出了以“主权/制宪权”为核心的政治宪政主义理论框架。因此,高全喜对陈端洪的回应或批评在其正面勾勒自由主义的政治宪政主义的“本源”之后,即首先从思想资源上对陈端洪展开批评:“我们要谨防卢梭那种只是开辟了人民主权的制宪权又难以对制宪权的激进革命予以反动并加以保守的政治宪政主义,更应该防止卡尔·施米特那种纯粹的没有宪政主义的绝对政治论,我们应该高度重视洛克的政府论,寻找真正的政治宪政主义,而不至于让虚假的伪政治宪政主义迷惑了我们的双眼。”[xi]在人民大学法学院的一次演讲中,高全喜还专门批评了西耶斯的第三等级理论是“阶级斗争理论”的先声,不符合宪政主义的精神。[xii]除了思想资源上的批评之外,高全喜对陈端洪还展开了具体批评,主要体现在:(1)对政治宪政主义与司法宪政主义的逻辑关系予以重构,以“手段—目的”的结构将二者关系从陈端洪论述中的“空间并置”转换为“时间进化”,谓之“以政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之果”,而在陈端洪的论述中,这种时间进化逻辑或司法宪政主义作为最终目标的设定并不十分清晰;(2)对陈端洪援引英国宪法学中的政治宪政主义并凸显英美宪政之差别的理论论述予以批评,认为英美宪政是混合型的,二者之区别小于英美宪政和欧陆宪政的区别,实际上陈端洪的文本中对英国政治宪法学资源的援引主要是作为一种理论上的线索予以介绍,并未深入探究,也未明确夸大英美宪政的差异,而根据笔者的考察,英国政治宪法学者贝拉米就明确承认这种二分法并不等同于英美宪政差异,且他本身主张的是一种政治宪政主义的优先论而非单一论;(3)对陈端洪的另外一个二分法即资本主义宪法与社会主义宪法予以批评,认为这是一种基于阶级斗争的敌友政治论的分类,可能导致对中国宪政“转型”命题的消解,模糊中国宪政最终的“司法宪政主义”目标;(4)对“五大根本法”及其排序提出批评,认为这是现实主义的解释结果,缺乏规范价值的引入和制约,也没有对改革以来的新宪法价值予以足够的重视,侧重“存在的就是合理的”,而忽视了“合理的也应该是存在的”,是一种存在优先论,缺乏对中国宪法价值导向的规范性指引。

 

从上述分析可以看出,高全喜与陈端洪之间在思想资源、价值立场和若干关于中国宪政的具体观点上都存在着重要的分歧,而且高全喜在这里展开的批评确实击中了陈端洪政治宪法理论的若干尚未成熟和尚未充分理论化的要害之处。高全喜的政治宪法理论叙述的特色在于旗帜鲜明地亮出了自由主义的价值立场和司法宪政主义的理想目标,剩下的工作就是如何在思想史重构与实践理性提炼的层面更加丰富和复杂(超出过于简单化的国内自由主义层次)地呈现出西方通过“政治”构造现代宪政体系的根本原理、制度机制与实践技艺。其“宪制发生学”的三部曲就是沿着这一理论意图具体展开的。在高全喜的价值结构中,“自由“是第一位的,“司法宪政主义”是最终的政治成熟状态,但在陈端洪那里,“自由”并非首要价值,而民族的自主生存或“民主”是更加优越的价值,其中国的“政治宪政主义”的历史前景也并非只有“司法宪政主义”一个选项,而可能呈现出一个开放实践的历史空间,需要承载中国自身的文明生命与政治理性。高全喜对陈端洪的批评在某种意义上构成了国内政治宪法学内部“自由主义版本”对“民族主义版本”的对话,当然,这里只是表明某种值得重视的立场或倾向,实际上在更加完整的价值层面,二者既不僵化,也不封闭,这正是他们能够彼此相互理解乃至于相互欣赏的根由所在。

 

这只是高全喜对陈端洪的初步的批评,而且也主要限于思想史层面的粗线条、大框架的勾勒与定位。当高全喜的政治宪法学研究逐渐转向中国近现代立宪史中的关键事件时,其自由规范主义的价值立场有所调整,对中国政治的文明自主性与政治理性开始抱以“同情的理解”——当然,这是一种理性的理解,而不是简单的“乡愁”。

 

三、作为正面建构的“宪制发生学”:早期现代的三条线索

 

出于对中国当代政治阶段与西方早期现代(而非各种现代化理论指涉的“晚期现代”)之间历史逻辑同构性的判断,高全喜的政治宪法学研究不以法教义学的实证文本为依据,甚至不以当代的比较宪法为依据,而是从早期现代的思想史脉络中寻找可为中国当代作为参考的“宪制发生学”线索。

 

“早期现代”(early modern)是西方现代历史的一种分期法。西方历史在大的脉络上可以分为古典时代(公元前600年到公元600年,即古希腊、古罗马时代)、中世纪(公元600年到1500年)和现代(1500年至今),在现代历史内部又可区分为早期现代(公元1500年到1800年)、晚期现代(late modern,公元1800到20世纪上半叶)和当代(contemporary modern,二战以来的当代历史)。历史分期中的“早期现代”正是西方经历文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的核心时期,其历史后果是世俗主权(君主主权和人民主权)的兴起和个人自由的确立,其国家人格与个体人格得到最为全面充分的理论论证与制度塑造,从而奠定了西方文明的中心地位。所以,西方的“早期现代”是国家理论与国家构建的黄金时代,而19世纪以来的西方历史则成为社会理论与社会冲突管理的黄金时代。高全喜教授选择早期现代作为政治宪法学的思想史背景,显然与其关于转型宪政的“国家构建”主题密切相关。

 

高全喜对早期现代思想史背景的揭示集中体现在《西方“早期现代”的思想史背景及其中国问题》[xiii]一文中。高全喜首先对现代性的主流叙事——激进主义的左派版本和极端保守主义的右派版本——进行了理论批评[xiv],同时对哈贝马斯的“未完成的现代性”叙事也进行了驳正,认为这种基于欧陆思想背景的现代性理论在英美政治思想史中并无核心地位,未能揭示与接续英美自由主义传统的历史与思想真谛,更不适合用来分析中国的政治演进。进而,高全喜从七个方面勾勒了早期现代的思想史结构:(1)民族国家的发育与建构,这是早期现代思想史的核心问题,需要处理世俗主权国家与封建制度下的政治、经济、法律与宗教之间的复杂关系,相关思想资源包括马基雅维里、博丹、霍布斯等人的主权学说、罗马共和主义的复兴、人民主权的激进共和主义以及保守的普通法宪政主义,这些围绕民族国家建构而出现的复杂理论系统成为早期现代思想的主线;(2)新教改革中的现代政治,这是西方早期现代思想史上的“政教关系”问题,新教理论与新教改革为世俗主权和资本主义的发展提供了伦理基础和思想指引;(3)海洋政治与《威斯特伐利亚和约》的隐秘关系,这涉及到早期现代的海洋政治体系的兴起,这种隐秘关系所推动的是人类政治的空间革命;(4)现代政治的君主论,这涉及早期现代世俗主权的第一个整体性形象,君主专制成为打破教会主权和封建自由、促进民族国家统一的关键性制度建构;(5)早期现代的宪政论,这涉及到与君主专制主义同时兴起的宪政主义的早期形态,包含了法治主义(如普通法宪政主义)和共和主义(如哈林顿等人的共和主义)等不同形态,构成对绝对王权的思想与制度制约;(6)早期现代的战争与和平法,这涉及早期现代的国际法秩序的生成;(7)现代商业资本主义,这涉及早期现代的社会生产机制与物质基础。严格来讲,这里的七个方面并不是严格的单一标准之下的周延性分类,而是有着内在的逻辑或层次关系的,对此,高全喜已经明确指出“民族国家的发育与建构”是早期现代思想的主题和主线。因此,其他六个方面都从不同的维度来支撑这样一条主线,比如政教关系的维度、国际秩序的维度、世俗主权的维度、社会生产的维度等等。高全喜教授的思想史勾勒并非基于简单的文本,而是通过界定文本所根植的时代背景及其特定问题来展示早期现代的思想家群体及其文本的语境化特征。这是一种接近于科林伍德的语境史学的方法论:思想史研究应注重思想文本所要回答的特定问题的界定,而这些问题又是由文本所根植的社会本身设定的,不仅要关注文本在“说”什么,还要关注文本在“做”或回答什么,通过时代特征诠释文本的正确内涵。鉴于国内诸多法学学者对经典思想文本进行断章取义式的非语境化解读十分盛行,由此导致诸多误读和浅见,高全喜教授对早期现代之思想史背景的相对完整的揭示显然具有一定的理论启发意义。

 

而高全喜所谓的“宪制发生学”就是在上述思想史背景中发展出来的。思想史尽管也关涉“政治”和“宪法”问题,但如果缺乏“政治”和“宪法”的问题意识,则相关的思想史的叙述方式会有很大出入。因此,高全喜对西方早期现代思想史背景的叙述本身又可视为一种政治宪法学理论关怀的结果,是对相关思想史背景进行的一种“政治宪法学”式的重新解读与结构化。在《人民也会腐化堕落》一文中,高全喜对自身所理解的“政治宪法学”的主题进行了更加明确和清晰的理论表述:“政治宪法学处理的是一个有关宪制的生与死的成因,它的内在机制、演进路径、动力因素、赋形方式、目的指向以及宪法精神之生灭的非常时期的宪制理论问题。”[xv]

 

因此,高全喜的政治宪法学进路就是一种“宪制发生学”。基于对上述政治宪法学相关命题的思考,高全喜逐渐梳理出了“宪制发生学”的三条线索:“战争—革命”线索、“财富—财产权”线索以及“心灵—宗教”线索。这些线索梳理已经形成了正式的学术成果,即三篇相互关联的学术论文:《战争、革命与宪法》[xvi]、《财富、财产权与宪法》[xvii]以及《心灵、宗教与宪法》[xviii]。由于篇幅及文本编辑的原因,正式发表出来的论文尽管集中展现了这些线索各自的历史与思想理路,但却没有呈现出三条线索之间的结构性关系。在笔者看来,由于发表体制而被屏蔽的这种结构性关系恰恰是理解高全喜“宪制发生学”的关键所在。高全喜在《财富、财产权与宪法》的演讲底稿中对这种结构性关系进行了必要的理论说明,笔者在这里进行简要的介绍。关于其“宪制发生学”的结构,高全喜在该份底稿中这样进行了说明:“在我看来,现代宪制的发生从整体结构上说,大致有三个动力性的发生学机制:一个是战争与革命的宪制问题,另外一个是现代财富的生产与交换以及围绕着财产权的宪制问题(或政治经济学),第三个则是有关信仰自由以及政教分离的宪制问题。……我认为,现代宪制的上述三个层面,或三个维度,构成了一个三维的逻辑结构,它们共同构成了支撑现代宪制的结构性力量,缺少任何一个维度,这个金字塔式的现代政治共同体就会倒坍,而它们的共同的同心圆或连接点便是人民,人民构成了现代宪制的灵魂和生命,在此同心圆的基点上,战争与革命关系一个现代宪制国家的构建,财富与财产权关系一个国民或市民社会的滋养,政教分离则关系一个现代宪制的人民之灵魂。”[xix]

 

高全喜是将其“宪制发生学”的建构放在亚里士多德的“四因说”框架内予以定位和阐释的,其侧重于“动力因”的剖析。同时,高全喜为三个层面的“动力因”寻找到了一个历史与价值内核,即“人民”。高全喜进一步认为这种“一个中心、三个维度”的宪制发生学结构是对西方早期现代历史的理念性概括,其学术基础在于:(1)历史层面,西方早期现代历史印证或展现了这种发生学的结构;(2)思想基础,西方早期现代的主要思想家基本上是在这一发生学结构中著书立说、成名成家的,这是早期现代思想家共同的理论任务。尽管高全喜在思想取向上更加亲近英美而非法德,但其思想史的叙事模式却有着黑格尔历史哲学的浓重痕迹,是运用德国哲学视野对英美主导的早期现代历史与思想的历史哲学式的重构。正是基于对这种“宪制发生学”理念结构的重新发现和对于德国哲学中“合理的也应该是存在的”这样一种理念中心主义信条的笃信,高全喜才会认为中国宪政转型需要从早期现代而非晚期现代中寻找真正的“宪制”理念。而沿着这种“宪制发生学”的脉络,高全喜教授进一步梳理出了具体的理念构成:(1)战争—革命—立宪建国—继续革命与反革命—英美道路与法德俄道路;(2)科技革命与生产力—国民财富的性质—贸易、生产、交换和分配—财产权与现代宪制—现代资本主义—国内改革与对外扩张;(3)宗教改革—启蒙运动—公民自由—宪法权利—经济与社会权利—世界人权。由于理念是普遍的,实践是具体的,所以高全喜认为这样的“宪制发生学”框架可以成为中国宪政转型的思想依据:“我在此只不过是基于中国的背景,即一个仍然从根本性上说还处于早期现代的政治逻辑之下的中国现当代,再次提出这个问题,以此引发我们对于中国宪制的发生学的思考,即从一个中心点——中国人民,三个维度——战争与革命,财富与财产权,宗教与道德,并且从内政与外交或国内秩序与世界格局两个方面,围绕着中国宪法或中国宪制,来思考和构建我们的人民共和国。”[xx]

 

这里不再对这三条线索各自的具体内容展开分析。笔者认为高全喜的“宪制发生学”是德国哲学的理念论和英美宪政的历史经验/具体理论相互结合的结果,也是高全喜自身特定学术理论背景的产物。正是在这一“宪制发生学”的逻辑框架之下,高全喜大致打通了其学术轨迹上的三个主要环节:“德国古典哲学”、“英美政治思想史”和“政治宪法学”。这样一种“宪制发生学”的框架尽管还需要诸多的环节和要素的填充和精细论证,但其大体结构已经形成。这对于我们理解现代宪制的政治宪法原理、逻辑与制度机制具有十分重要的思想性意义。

 

高全喜对“宪制发生学”的思想史构造的主要目的在于为政治宪法学的思考提供思想指引和逻辑架构,其理论特色仍然是规范主义的,只是这里的“规范”并非实证意义上的宪法规范或超实证意义上的“人权规范”,而是理论意义上的价值规范,是以英国宪政为原型的早期现代宪政的背景性规范,其中的政治理性是关键。在此意义上,高全喜发展出了一种历史哲学式的政治宪法学叙事。哲学眼光是德国的,经验基础和具体理论是英国的,这是一种颇为独特的思想史方法,是对早期现代围绕国家建构主题的主要历史与思想的辩证解读。这一进路既不同于主流的规范宪法学与宪法解释学,也不同于陈端洪式的主要依赖欧陆公法学资源的政治宪法学。但是,高全喜和陈端洪之间的分歧又可被二者之间更大的共同性所中和,因为二者都具有明确的“转型”关怀以及与这一关怀相关的政治理性,只是在思想资源上,高全喜主要依赖英美,而陈端洪主要依赖欧陆——陈端洪的思想资源正好构成了高全喜所批评的那种法德激进主义路线。政治宪法学必须在有“政治”的地方寻找思想资源,欧陆的国家重构时期有“政治”,英国的宪制发生时期也有“政治”。因此,二者的共同点在于突破“宪法司法化”的迷思,共同寻找现代宪政的政治理性,分歧则在于寻找到了不同的“政治”和与之相关的“思想”,从而渐然凸显了英美经验主义与欧陆理性主义在政治宪法思想上本就具有的规范性差异。

 

四、作为制度关怀的“中国立宪史研究”:关键事件

 

近年来,高全喜根据这一“宪制发生学”框架而展开的对于中国立宪史上的《清帝逊位诏书》的政治宪法学研究[xxi]颇能体现该框架的逻辑力量,别具新意。该专题研究在某种意义上构成了高全喜经由“英美政治思想史”而转入中国立宪史研究的开端,也是高全喜版本的政治宪法学理论的一次具体运用。既然“宪制发生学”的价值内核是“人民”,则这一“人民”如何在中国立宪史上获得理论讨论和制度化就成为具有发生学意义的历史事件。高全喜的最终关怀在于发展出一种中国的“宪制发生学”。在他看来,1911年的辛亥革命创建了作为第一共和的中华民国,而1949年的《共同纲领》标志着第二共和的诞生,而完整意义上的中国人民的共和国建构则需要对二者加以宪法上的综合。[xxii]所以,对《清帝逊位诏书》的学术选择就不只是因为2011年是辛亥百年,更主要的原因在于“第一共和”在宪制发生学上的开端意义。

 

2011年,在纪念辛亥百年的特定历史时刻,《清帝逊位诏书》又被人提及并非偶然。革命的“断层”叙事并未能完全阻断时人对晚清宪政遗产的回望乃至于“祭拜”。围绕“百年共和”的历史与思想,各色人等或豪迈,或悲情,或扼腕,众声喧哗,不一而足。主导政治力量基于政权稳固之考量,不断巩固并深化“革命主义史观”的正统性,从而也加大了弥合历史、重续传统的艰巨性,其修正的最大幅度也仅限于面向统一的政治上的“相互承认”。两岸政治具有两党政治、两党历史的交错博弈的特点,但对于奠定共和根基的辛亥革命却一致尊奉。政治力量对作为政治合法性之新标签的“宪政”、“共和”等字眼有着特定的诠释和运用的理路,自由知识分子则有着另外的关切。大体而言,当代中国知识分子对百年共和史有着三种颇具张力的解释传统:一是具有正统性的革命激进主义史观;二是迭遭压抑却赓续连绵的自由主义史观;三是对历史与传统持同情式理解的保守改良主义史观。革命激进主义史观以“真理—历史”模式作为颇具辩证性的解释框架,从中证成革命过程及其政治遗产的正当性与进步性,对历史与传统持根本的否定态度,具有明显的道德理想主义和整体主义特征。自由主义史观侧重观察历史进程中个体伦理与自由政制的遭遇及进展,对历史与传统也抱有理性主义意义上的否定。保守改良主义史观则对历史与传统抱持着一种同情式的理解,主张历史进步的渐进性与改良性,对革命激进主义保持高度警惕,对自由主义的非历史性也有一定的批评。20世纪是中国的革命世纪,标志性的起点就是1911年的辛亥革命。由此开始的由国共两党分别担纲的革命建国大体完成了“反帝反封建”的民主革命任务,初步建构了现代共和国的主权架构,但共和宪政的目标并未落实,其根本点即在于作为两党指导思想之来源的革命激进主义无法贯穿历史和传统,无法有效安顿个体的价值与意义,因而在“国”与“民”之间难以有效建构互动、互惠、互认的循环确证系统。改革三十年以来,伴随着市场经济的发展和法治主义的启蒙,自由主义的个体伦理迅速生长并与革命激进主义下的集体伦理构成某种竞争性的格局。在纪念辛亥百年的各种活动中,革命激进主义和自由主义各显神通,然而又都难以说透历史,也难以独自担当历史。

 

在此种多元竞争的历史解释脉络中,高全喜关于《清帝逊位诏书》的研究凸显了上述所谓的保守改良主义路线,试图为被革命激进主义的正统话语和自由主义启蒙式的民间话语所掩盖或遮蔽的中国近代改良主义及其成果进行一种历史主义的申诉,或者用作者自己的话来说,就是“我要为它唱一曲挽歌,作为辛亥百年的别一种纪念”。在作者看来,中华民国(第一共和)并非由辛亥革命及《临时约法》“只手”创建,而是立基于一种历史的合力,即以《清帝逊位诏书》为代表的保守改良主义和以《临时约法》为代表的革命激进主义相互对冲融合的形态。作者认为现代共和宪政的根本目标为二:一是“立国”,二是“新民”。由清王室本身通过《清帝逊位诏书》“决断”改行“共和立宪政体”,这表明了传统王制改良主义在现代政治处境中的适应力和进步性[xxiii]。通过《清帝逊位诏书》的中介转换,中国的“古今之变”有可能在一种最小代价因而堪称最为“光荣”的条件下完成。然而很不幸,作者自己也承认,这一路线最终只是一场失败的“光荣革命”。在“虽败犹荣”的同情式理解中,现代中国不可避免地转入了“革命建国”的激进主义轨道,这是作者深刻的扼腕之处。总体来看,作者关于《清帝逊位诏书》的这一专题研究具有十分突出的政治与学术意义。

 

首先,作者通过个案研究凸显了“保守改良主义”的思想与政治路线,这是人类文明演进中相对优越的路线,也是中国改革的根本理性精神。革命激进主义具有特定的历史合理性和历史作用,但在开放竞争的现代化和全球化结构中日益显示出其局限性:在内部意义上无法确认个体伦理,因而无法在价值和规范的意义上真正实现“个体解放”;在外部意义上无法有效融入以西方主流价值观为主导的现代世界体系,妨碍中国对西方有益经验的汲取和对世界事务的适度参与。中国的改革开放在结构和程序上实现了对革命激进主义的某种“修正”,在既往的封闭收缩的体系中逐渐开放出面向个体与面向主流国际社会的维度。在更加深刻的意义上,一种重估和接纳传统文化的政治议程也已启动。这种经由主导政治力量内部理性演化的改革路线显示出官方对“保守改良主义”的某种政治性的肯认。从民间来看,知识分子念兹在兹的“个体伦理”在自由主义的启蒙式话语渗透和法治主义的建制性推动下也获得了较大的发展。然而,自由主义的价值功效也日益因其非历史性和非民族性的缺陷而与改革实际进程和政治主导话语之间产生了深刻的张力。而“保守改良主义”则从两个方面同时对革命激进主义和自由主义做出“修正”:克服革命激进主义的非传统性与非个体性,克服自由主义的非历史性和非民族性。保守改良主义作为一种历史理性主义,深刻认识到所谓的政治进化既不是与历史和传统“割袍断义”,也不是单纯从“个人”出发的逻辑推演和社会实验,而是在既有的政治文化和结构基础上对“新价值”的规范确认和制度容纳。在作者的论述题域内,所谓的历史观就是政治观,而作者的根本关切也在于如何通过历史研究为即将在结构和程序上正式展开的当代政治改革提供某种有益的思想与政治框架。追究中国改革的根本理性精神,“保守改良主义”确实是优于“威权主义”的一种更加合理的解释路径。

 

其次,这一个案研究是作者从思想史研究向制度研究进行转换的学术尝试,也是作者力倡的“政治宪法学”的一次学术应用。作者的基本学术背景是黑格尔哲学,后期精研英国的苏格兰启蒙思想,曾做过休谟和哈耶克的专题研究,具有较为深厚的政治思想史功底。2008年北大的陈端洪教授提出“政治宪法学”的学术倡议以来,高全喜教授以其独特的思想史优势对这一学术路径进行了相对独立的阐释,其结果就是所谓的“宪制发生学”。理解“宪制发生学”的关键在于吃透作者提出的“早期现代”这一思想史概念。作者认为中国当下的政治阶段类似于西方的“早期现代”,其主题在于“立国”和“新民”,而就政治宪法而言,重点又在“立国”。作者将“宪制发生学”具体分梳为三条线索:战争、革命与宪法;财富、财产权与宪法;宗教、心灵与宪法。这样一种具有强烈的思想史品格的“政治宪法学”在作为学科分殊化成果之一的规范主义宪法学看来似乎很不“规范”,因而在作者亲历的若干次讲演和对话中遭遇了不少的误解。在《清帝逊位诏书》的研究中,作者加重了制度研究的成分,将具体制度的思想与政治背景予以澄清,更深入制度规范的内部予以解析和阐释。此种研究既能够展示作者的思想史优势,又具有具体的制度分析的支撑,因而具有了“规范一些”的宪法学色彩。这样一种结合或调整具有一定的方法论意义。作者批评规范主义宪法学的非历史性,责其既不能有效解释历史,也不能体察真实的历史过程及其规律,显示出“政治宪法学”的历史主义关怀。这种研究进路的启示在于,单纯的制度规范/文本研究囿于狭隘的学科分工,缺乏问题的针对性和理论阐释的深刻性,政治宪法学的研究可能因此具有一定的理论竞争力和可欲前途。当然,这还只是作者的一种思想史与制度史交融的个案研究,是“点”的突破,如何由“点”带“面”地对中国近代立宪史进行更宽覆盖面的研究,如何完成所谓的“第一共和”(中华民国)与“第二共和”(中华人民共和国)的历史性综合,在立宪论而非单纯的历史解释论的意义上提炼出中国宪法的思想与政治精髓,可能构成“政治宪法学”的更加重要的任务[xxiv]。当然,作为一种转向制度研究的尝试,作者还不可能为“政治宪法学”的应用研究提出更加完整的纲领与规划。同时,“政治宪法学”本身也还存在不同的理论版本,其问题框架、理论性质与构成、方法论体系、与邻近学科的关系也还存在诸多的“盲点”,其对中国宪法之主要问题的理论解释与制度建构方面也还缺乏具有典范性和融贯性的实际成果。正因如此,高全喜的这一专题研究或可视为政治宪法学成熟过程中的某种“探路”式的学术作为。从思想史意义上的“宪制发生学”转向“中国宪制发生学”,从历史哲学重新走向具体历史,这成为高全喜的一种自觉的学术选择:“这些年我一直有一个心愿,就是尽快结束自己有关西方政治思想史的著述,进入中国早期现代之法政思想与制度的研究,这里潜藏着我的中国问题之关切的心结。”[xxv]

 

五、结语:宪制发生学的中国化

 

高全喜的政治宪法学的最终学术形态是“中国宪制发生学”[xxvi],其关注的核心学术命题是作为价值内核的“中国人民”如何在其早期现代“宪制发生学”的三条线索上成熟起来,成为中国宪法稳靠的政治主体和正当性基础,而其对中国宪法本身的探讨很自然地就侧重于中国宪制的“内在机制、演进路径、动力因素、赋形方式、目的指向以及宪法精神之生灭”这类根本性问题。更重要的是,从“宪制发生学”到“中国宪制发生学”这一转换过程还不是历史合理性逻辑的简单展开,而是该种逻辑与中国传统的一种对话、综合与成就,“中国性”(传统王制改良主义)在《立宪时刻:论〈清帝逊位诏书〉》的研究中已经成为“中国宪制发生学”的某种规范意义上的正当性资源。这表明高全喜在将“宪制发生学”的思想史框架运用于中国宪制经验时不是一种纯粹的历史逻辑三段论的推演,而是在规范意义上开始重视中国宪制的文明论基础——随着这一探讨过程的具体展开,这一文明论基础不仅可能构成对前述思想史框架的必要补充或修正,更可能为中国宪制的现代转型提供真正的保守主义正当性基础。

 

同时,高全喜也明确加强了对政治宪法学方法论与理论图景的反思和重构,甚至提出了具有内部区分性质的政治宪法学的“左与右”问题,这表明其处理政治宪法学理论基础和制度框架时的审慎与警觉。[xxvii]此外,为进一步凸显其政治宪法学中国化与制度化的面向,高全喜近年来突出了对与现行宪法体制联系更为密切的政协主题[xxviii]和八二宪法主题[xxix]的深入研究,已取得较为系统的学术成果,产生了重要的学术影响[xxx]。这些学术努力代表了高全喜政治宪法理论所追求的“宪制发生学中国化”的基本前景,这无疑丰富和深化了政治宪法学的理论资源和制度设计思路,体现了一个自由主义者的政治成熟。[xxxi]



注释:

 

[i] 参见高全喜:《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》,北京:北京大学出版社,2003;《休谟的政治哲学》,北京:北京大学出版社,2004;《论相互承认的法权——〈精神现象学〉研究两篇》,北京:北京大学出版社,2004。

[ii] 参见高全喜:《从非常政治到日常政治——论现时代的政法及其他》,北京:中国法制出版社,2009。

[iii] 参见高全喜:《论宪法政治——关于法治主义理论的另一个视角》,《北大法律评论》第6卷第2辑,北京:北京大学出版社,2005。

[iv] 参见高全喜:《中国语境下的施米特问题》,香港《二十一世纪》2006年6月号。

[v] 这五大主题包括宪法政治、共和政体、国家利益、政治社会与民族主义,均涉及主流自由主义理论上的“隐秘”主题——国家理论,关照的是中国宪政中的“国家构建”命题,而非宪法学通论中的“基本权利”命题,参见高全喜:《现代政治五论》,北京:法律出版社,2008。

[vi] 典型体现就是2010年11月1日由《战略与管理》编辑部主办的“国家构建与政治宪法学”研讨会,主要参与者为国内的政治宪法学者、政治学者、政治思想史学者,还包括了港台的部分学者,完整的研讨纪录参见高全喜等:《国家构建与政治宪法学》,《战略与管理》2010年第11/12期合编本。

[vii] 参见高全喜:《从非常政治到日常政治——论现时代的政法及其他》,第3—54页。

[viii] 这里已经预伏下高全喜教授后续关于政治宪法学的研究主题。

[ix] 高全喜:《从非常政治到日常政治——论现时代的政法及其他》,第15页。

[x] 高全喜:《从非常政治到日常政治——论现时代的政法及其他》,第40-41页。

[xi] 高全喜:《从非常政治到日常政治——论现时代的政法及其他》,第46页。

[xii] 参见高全喜:“宪法与革命及中国宪制问题”,《北大法律评论》第11卷第2辑,北京:北京大学出版社,2010;还可参考田飞龙:《中国的“政治宪法学”问题小议——对高全喜人大法学院“革命与宪法”主题演讲的一个评论》,北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=54070,2014年7月30日最后访问。

[xiii] 参见高全喜:《西方“早期现代”的思想史背景及其中国问题》,《读书》2010年第4期。

[xiv] 更加完整系统的理论批评,参见高全喜:《何种政治?谁之现代性?——现代性的政治叙事的左右版本及中国语境》,北京:新星出版社,2007。

[xv] 高全喜:《人民也会腐化堕落——从政治宪法学的视角审视》,《战略与管理》2010年第9/10期合编本。

[xvi] 高全喜:《战争、革命与宪法》,《华东政法大学学报》2011年第1期。

[xvii] 高全喜:《财富、财产权与宪法》,《法制与社会发展》2011年第5期。

[xviii] 高全喜:《心灵、宗教与宪法》,《华东政法大学学报》2012年第2期。

[xix] 高全喜:《财富、财产权与宪法》演讲底稿,与正式发表版本略有不同。

[xx] 高全喜:《财富、财产权与宪法》演讲底稿。

[xxi] 参见高全喜:《立宪时刻:论〈清帝逊位诏书〉》,桂林:广西师范大学出版社,2011。

[xxii] 参见高全喜、田飞龙:《政治宪法学的问题、定位与方法》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第3期。

[xxiii] 最近中国思想界颇有“传统保守转向”之势,如独立学者秋风近来明确地指出,肇始于尧舜的华夏中国治理之道具有历史的连续性,即使在现代性的严酷挑战之下仍然在寻求更加合理的“创造性转化”形态,参见姚中秋:《华夏治理秩序史》第1卷《天下》上,第6—7页,第25页,海口:海南出版社,2012。

[xxiv] 在围绕该书展开的一次学术对话中,高全喜对中国“宪制发生学”更长时段的历史经验与制度逻辑进行了初步探讨,参见高全喜、田飞龙:《辛亥革命与现代中国》,http://book.163.com/special/xinhai8/,2014年7月30日最后访问,完整的文字整理版刊发于《南方论丛》2011年第4期。

[xxv] 高全喜:《立宪时刻:论〈清帝逊位诏书〉》,“后记”。

[xxvi] 这在其近期著作中有初步系统的勾勒,参见高全喜:《政治宪法学纲要》,北京:中央编译出版社,2014。

[xxvii] 参见高全喜:《政治宪法学的兴起与嬗变》,《交大法学》2012年第1期。

[xxviii] 参见高全喜、田飞龙:《协商与代表:政协的宪法角色及其变迁》,《华东政法大学学报》2013年第5期。

[xxix] 参见高全喜、田飞龙:《八二宪法与现代中国宪政的演进》,香港《二十一世纪》2012年6月号;高全喜:《革命、改革与宪制:“八二宪法”及其演进逻辑》,《中外法学》2012年第5期;高全喜:《政治宪法学视野中的“八二宪法”》,《清华法学》2012年第6期。

[xxx] 比如香港大学法学院陈弘毅教授近期撰文专题评述了高全喜教授的政治宪法学思想,参见陈弘毅:《当代中国的宪法体制与政治宪法学话语——高全喜学术思想中的百年宪政主义传统之后》,《人民论坛·学术前沿》2013年8月上。

[xxxi] 高全喜教授非常重视自由主义在中国的政治成熟问题,某种意义上其热情介入政治宪法学论争本身就包含着对自由主义政治成熟的身体力行的追求,参见高全喜:《中国自由主义的政治成熟》,台湾《思想》杂志第21期。

 

责任编辑:柳君