“父子相为隐”与亲属间举证
——亲情、法律、正义的伦理中道问题
作者：林桂榛（林桂榛）
来源：作者赐稿

 

［摘  要］认为孔子“父为子隐、子为父隐”的主张是现代人徇私枉法、任人唯亲等权力腐败行为的思想根源，这一观点不仅幻想了古代文本与现实不义的逻辑关系与因果关联，而且对孔子“相为隐”主张属望文生义之严重误读。孔子的“父子相为隐”是指当事人有不当行为时其亲属选择沉默而不去检举告发也当被谅解，“隐”指不显不见、不作为的“知而不言”，非指积极作为的窝藏、藏匿等。孔子称“父子相为隐，直在其中矣”并非鼓吹作伪证或鼓吹藏匿罪犯等，而是反对直躬者及叶公以控告或举证自己亲属为荣的伦理观，认为在讼亲案上选择不证亲属有罪而保持沉默状或更符合伦理中道与正义。孔子这种思想与中外法律中的一些规定相契合，体现出了孔子思想的深刻现代性。鉴于人性原则及古今中外法律常规，建议在我国现行法律体系中设立“亲属举证豁免权”。

［关键词］亲属； 隐； 举证； 亲情； 正义； 腐败

 

近若干年来，学术界对孔子的“父子相为隐”与孟子论舜的“窃负而逃”、“封之有庳”问题发生了激烈争论[1]，《哲学研究》、《中国哲学史》、《学海》、《江苏社会科学》、《学术界》等发表了数十篇文章。有些观点认为孔子的“父子相为隐”思想是现代一些人“徇私枉法”、“任人唯亲”等腐败行为的思想根源，甚至认为“父子相隐”、“窃负而逃”、“封之有庳”事件本身就是“腐败行为”。于此类热心针砭时弊的所谓学术结论，笔者实不敢苟同。

恩格斯说：“一切社会变迁和政治变革的终极原因，不应当在人们的头脑中，在人们对永恒的真理和正义的日益增进的认识中去寻找，而应当在生产方式和交换方式的变更中去寻找；不应当在有关时代的哲学中去寻找，而应当在有关的时代的经济学中去寻找。”[2]恩格斯的意思是不当在理论中寻找社会变革的根本原由，而应该在社会生活寻找社会变革的根本原由。罗素一生批判宗教，但他保持了一份“文化批判”的基本学术理智：“《福音》书中的基督训导，对基督教徒的道德观几乎没有起什么作用。从历史和社会的观点来看，关于基督教的最关重要的问题是教会而不是基督。因此我们要把基督教作为一种社会势力来进行评价时，我们决不能到《福音》书中去找材料。”[3]

笔者也认为当前社会中的一些不良现象与儒家经学主张无逻辑必然与因果事实，不从张申府所说“事情的根本责任乃在人性与制度”、“改人性、变制度最难”的人性嗜利与权力制度非正义去探讨权力腐败现状及权力腐败原由[4]，而把权力腐败现象貌似“有逻辑”地归咎于孔孟的文本思想，这首先属陈康先生所谓的“混逻辑与历史为一谈”[5]，或秦晖先生所谓“荆柯不刺秦王刺孔子”的滑稽之象[6]。罗素说基于自然存在的事实与基于喜好评价的价值完全是两回事，“把二者混为一谈是有害无益的”[7]。易白沙早云：“今日风俗人心之坏、学问之无进化，谓孔子为之厉阶……此皆瞽说也。国人为善为恶，当反求之自身。孔子未尝设保险公司，岂能替我负此重大之责。国人不自树立，一一推委孔子……是谓大愚。”[8]

将儒家的“父子相为隐”主张与当今公职人员的“权力腐败”现象联想在一起并由此推断出所谓的因果关系，进而进行对儒家哲学、儒家经学文本、儒家人物的所谓批判，这种推理或批判学术上根本不成立，秋风先生所谓“这样的命题也太幼稚了”、“也算是当代学界一大讽刺”[9]。这类见解实际上不仅“混逻辑与历史为一谈”、“把二者混为一谈”，而且对孔子所说的“父子相为隐”首先就存在严重的望文生义之误读，此颇似《孟子·滕文公下》所谓的“枉尺而直寻”之谓。


一


（一）何谓“相隐”？

“父子相隐”实本当全称“父子相为隐”五字，有个“为”字，今读wèi，五字意为父子彼此为对方“隐”，出处见《论语•子路》：“叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊，而子证［證］之。孔子曰：吾党之直异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”这段话中的“攘”字指把别家误入自家的羊顺势占为己有，高诱注《淮南子•汜论训》“直躬其父攘羊而子证之”时曰“凡六畜自来而取之曰攘也”；“证”字则本写作“證”，《说文》曰“證、告也”，宋蔡节《论语集说》曰“證、指其事而实之也”；“直”字含义同《荀子》“是谓是非谓非曰直”、楚简与汉帛《五行》“中心辩而正行之直也”的定义，与《论语》“讦以为直”、“以直报怨”的用法也完全相同，不过是“明辨是非”之意而已，非什么望文生义的“直率”、“率直”等。

叶公大概对直躬者非常赞赏，或有意问难孔子，而孔子则含蓄表达了与叶公不同的主张，认为父子间不主动告发而为对方保持隐默才是“直”（明辨是非）。皇侃疏曰：“叶公称己乡党中有直躬之人，欲自矜夸于孔子也……拒于叶公，故云吾党中有直行者则异于证父之盗为直也。”《汉书·高帝纪下》汉高帝曰：“人之至亲，莫亲于父子。”《贞观政要》卷4唐太宗曰：“父之爱子，人之常情，非待教训而知也。”《论语集注》朱熹曰：“父子相隐，天理人情之至也。”父子间有天然的恩情在，父会为子隐，子会为父隐，此是自然而然之事。而此“隐”字，其义不过是《论语·季氏》中孔子定义的“言及之而不言谓之隐”，邢昺疏曰：“言及之而不言谓之隐者，谓君子言论及于己，己应言而不言，是谓隐匿不尽情实也。”

而后，荀子对这个“隐”字的解释更为精当，即“可与言而不言谓之隐”（《荀子·劝学》），《韩诗外传》卷四也说“可与言而不与言谓之隐”。简言之，“隐”训为“不显”与“不言”。而关于“隐”训言语不显即“不言”，古文献颇多见：“隐，谓不称扬其过失也”（《礼记》“事亲有隐而无犯”郑玄注）；“隐，不称扬也”（《礼记》“隐其学而疾其师”郑玄注）；“隐，谓隐卑也”（《尚书》“尚皆隐哉”孔颖达疏）。唐代趙蕤《长短经•定名》曰：“应言而不言谓之隐，应谏而不谏谓之谀。”《梁书》卷13、《南史》卷57、苏洵《谥法》曰“怀情不尽曰隐”，《旧唐书》卷94曰“夫不可言而言者曰狂，可言而不言者曰隐”。《玉篇•阜部》曰“隐，不见也”，《辞源》释“隐”的第一个义项是“隐晦，显之反”，“隐”本是不显不见之义。

从古代训诂文献尤其经典的自我定义来看，“父子相为隐”的“隐”字是隐而不显、隐而不见之义，尤其是知而不告、知而不证之义，即不把行为或所知显现出来，故为不主动去告发、揭发之义，用一个词来说即是“不举证”。因此，孔子的“父子相为隐”说的就是当亲属的一方有过错或犯罪时，作为亲属的另一方保持沉默而不主动去对外告发、揭发自己亲属的过错事实，不去出面举证自己亲属的犯罪事实，类似俗话所谓“家丑不可外扬”之意。这种父子间的相互容隐扩大一点地说，就是所谓的“亲亲相为隐”。

认为儒家的“相为隐”思想是当今权力腐败现象的精神根源，这类见解根本不懂什么是“相为隐”思想，根本不懂经学史学，纯粹张冠李戴、指鹿为马的学术门外汉之论；而且这类见解无视人性趋利规律与权力腐败的制度真相，充满了伦理“成见”——康德云：“不学无术的人一般对于学识渊博持有成见；相反地，学者通常对于普通知性持有成见……关于伦理事物和义务，普通知性常常比思辨的知性判断得更正确。”[10]也充满了“逻辑”信念的种种虚妄——哈克云：“根据康德，逻辑错误是感性对判断的那种未被注意的影响的结果。”[11]

罗素说：“我认为人们信仰宗教的真实原因同论证根本没有什么关系。他们信仰宗教是由于感情的原因。”[12]罗素对知见的感情因之洞察同样适合于“亲亲相隐是腐败”、“亲亲相隐导致腐败”、“亲亲相隐腐败倾向”诸论。前谓“成见”或“感性”，无非是感情因素所致，是感情导致“信念”且这种信念被包装成“学术”或“学术论断”而已，其论证“信念”或该信念式命题的论证并没有什么逻辑及历史事实的不可证伪之力量，故伪知见而已。

（二）何谓“腐败”？

谈“腐败”，就得对这个词有一个基本的界定，1989年版《辞海》释“腐败”为：“腐烂。《汉书·食货志上》：‘太仓之粟，陈陈相因，充溢露积于外，腐败不可食。’也泛指败坏、堕落。”如今用“腐败”来描述官员或权力领域的非法或不合理时，是把“腐败”视作是利用一定的职权来为私人谋取非分利益[13]，这种“腐败”的形成或构成必须有三个最基本的条件：（1）一定的组织职权；（2）非分的实际利益；（3）该非分利益的获得凭借了其不正当职权。而于《孟子》“窃负而逃”、“封之有庳”两典故，刘清平、邓晓芒教授认为它是儒家“亲亲相隐”理论中确凿存在所谓“赞美腐败”的证据[14]。

“窃负而逃”典故见《孟子·尽心上》，本为孟子的假设，并非真为历史事件。刘等指责舜是滥用天子职权逃避法律惩罚，属一种典型的腐败行为。然实际作为天子的舜完全有权力阻止大法官皋陶对他父亲实行追捕，根本犯不着背着他父亲偷偷出逃远方，但是舜恰恰未滥用这种权力。孟子云：“大孝终身慕父母。五十而慕者，予于大舜见之矣。”（《万章上》）又云：“孔子曰：‘舜其至孝矣，五十而慕。”（《告子下》）舜爱自己的父亲，但作为天子的他不能、不愿妨碍司法，所以舜主动放弃自己的天子职位，偷偷背着父亲如自我流放式地去了荒蛮之地，并承担与父亲可能会被共同“捕获”的潜在风险，接受可能会发生于他的各种惩罚。此“窃逃”也属滥用“职权”？滥用了何种公职权力？如何滥用？

“封之有庳”典故见《孟子·万章上》，非议者质疑其中“身为天子，弟为匹夫，可谓亲爱之乎”这段文字，认为舜于自己作恶多端的弟弟象不仅没有像对其他人那样进行处罚，反而还“封之有庳”，故是“典型的任人唯亲的腐败行为”。然回归所谓“腐败”的本质，则在当时的历史条件下“封之有庳”完全是一种正常的分封做法，并不属滥用职权的所谓权力“腐败”。也即当时完全是合理的职权，并未滥用任何权力，何来“腐败”？同理，在现代政治与法律中公权的正当行使及非滥用并不属于“腐败”范畴，正当行使，何谓“腐败”？


二


（一）告亲究竟是权利好还是义务好？ 

在对孔子的“父子相为隐”主张有了一个确切的认识或理解后，我们就可以发现当今知识界在这种问题上的分歧之焦点或在于：当甲犯罪时，甲的亲属若知情则应该出来举证甲有罪（大义灭亲）？还是应该不去举证告发（保持沉默）？不去举证告发则当承担法律责任并处罚之吗？又如何具体处罚？也就是说，在对案情知情的前提下，举证亲属有罪究竟应当是权利化的法律设定为好还是义务化的法律设定为好呢？

每一个活着的人都跟家庭有关，家庭有两个线索，一是男女婚姻，二是在婚姻基础上建立的血亲与姻亲。家庭是社会的基础，是人参与社会生活的基本生物群体，家庭成员有由婚姻与生殖所建立起来的共同生活、共同利益、共同感情，夫妻情深、父子情深、手足情深等是种自然而然的情感与依赖。可以想见，亲属之间的相互保护乃是普遍的人性，假如要违背这种基本的人性而强行撕裂这种天然的亲情伦理，去强制与歌颂人们举证揭发自己亲属，强制与歌颂人们控告自己亲属，即强制与歌颂人们“大义灭亲”，这会是什么社会后果呢？

首先，这种强制与提倡亲属举证的做法不一定能保证证言的真实可信性，反而可能不利于发现案件的真相——因为人们在主观上不一定愿意“大义灭亲”，在作证时反而往往违背事实真相作伪证。其次，即使某些亲属能够做到大义灭亲，能够在法庭上举证亲属有罪，但其对民风与人心以及那个举证的具体家庭而言，都将带来不利影响。上个世纪曾有个年代人与人之间的亲情被相互揭发、举报、猜忌、斗争所取代，造成了一种人人自危而不保的惨痛局面，这不仅导致人们普遍形成“告密”或“告发”的心理，而且更导致作为社会基本构成单位的家庭出现动荡甚至瓦解。正常的亲情伦理被颠覆或瓦解的社会，其社会症状可以想见。

那么举证亲属有罪究竟当是权利还是义务呢？若知情举证自己亲属有罪为义务，则岂非重开“连坐”之法？事实是“大义灭亲”的举证行为从古至今就只是一种个别的高尚行为或人们的良好愿望，而且“大义灭亲”也得首先应该建立在自愿的基础上，而不是以“义”的名义来强制人“大义”，否则就又陷“不义”；而“大义灭亲”作为法律义务则是强制人们检举揭发自己亲属，这种法律设定是有悖人性与常理的，这法律本身就“非义”，此种法律设定如同法律认定“人有举证自己违法犯罪的义务”一样充满伦理荒诞。《左传·昭公二十年》引《尚书》逸文曰“父子兄弟罪不相及”，这其实就是“一人做事一当”的原则，反对归咎无辜者的“亲属连坐”之法。

故“告亲”应设定为权利，不宜设定为义务，这才是良法。孔子“父子为相隐”之主张的合理性就在于：“沉默”性质的“隐”（不作为、无作为、不言）既没有直接损害社会公共利益，又尊重了人们自己的家庭良心及亲情伦理，这不仅仅体现了对人性的尊重，也符合现代法律与伦理所普遍认可的正义观念与秩序追求。因此，儒家认为要谅解亲属的一方犯罪时另一方知情情况下不予告发举证，这种谅解或理解是有相当深层次的伦理原由的。

（二）“相为隐”≠作伪证、毁灭证据等。 

批评者以为孔子的“父子相为隐”主张是鼓吹包庇、纵容，是鼓励人们为自己的亲属作伪证或破坏司法。那么，孔子主张亲属之间可以不举证是否就意味着他主张亲属之间可以作伪证呢？答案显然是否定的，一则前文已澄清“父子相为隐”的“隐”根本不是积极行为的隐，而仅仅是消极行为的隐，是知而沉默的“不言”；二则在古代文献中，作伪证（包括消除证据）是被称为“灭丑”而非“相为隐”。在《史记•老子韩非列传》中就说到了这个“丑”字：“凡说之务，在知饰所说之说敬，而灭其所丑。”对此，唐代司马贞在《史记索隐》中注曰：“‘丑’谓人主若有所避讳而丑之，游说者当灭其事端而不言也。”用现代的话来解释，这个“灭丑”就是当事人或证人在诉讼等中提供故意伪造的、违背客观事实的证据以掩盖真相[15]。

孔子的“父子相为隐”并不是鼓吹人们为自己的亲属作伪证，“相为隐”和“作伪证”有本质区别。人们违背客观事实为自己的犯罪亲属作伪证会影响法庭对其案件的公正裁判，这是对社会公共利益的一种“积极作为”的直接侵害，甚至该积极行为也直接伤害了受害人，故这种作伪证等的积极行为要直接承担相应的法律责任。而亲属之间的不举证，则是无直接侵犯社会公共利益、无直接伤害他人正当利益的一种消极不作为，它与属积极行为的“作伪证”性质有异，因为“隐”本质上不过是什么都没做。孔子说的“隐”就是一种“消极作为”，即“不作为”，且实指言语上的“不作为”，即不说不告。

（三）“相为隐”之外的是非判断与劝谏。 

容许或谅解亲属间沉默，这显然是对人性与亲情伦理的一种尊重，甚至是对人权的一种尊重。然而儒家主张“父子相为隐”或“亲属相为隐”只是个常项，它并不是无条件的，更不是绝对的。《礼记•丧服四制》曰：“门内之治恩掩义，门外之治义断恩。”意为这要看事体大小和涉及的公私权重，家事则恩为重，故隐；公事则义为重，故断。《左传·昭公十四年》记载孔子说：“叔向，古之遗直也，治国制刑，不隐于亲，三数叔鱼之恶，不为末减，曰义也夫，可谓直矣。”同是孔子，攘羊事称许亲属“隐”，叔鱼事则称许亲属“不隐”，甚至也把叔向“不隐于亲”称为“义”及“直”，这体现了孔子视具体情况而识大体、辨是非的伦理正义观。谁说儒家不主张“大义灭亲”？苟为大义则“以义断恩”可也。

即使是“门内之治”，儒家也并非来个“恩”就绝对盖住了“义”，并非是绝对“隐”。即使是小事，儒家也主张要辨别是非对错，主张“克己复礼”（《论语·颜渊》），甚至对有过错的父母也要“三谏”（《礼记·曲礼下》），并且最好谏得委婉而不伤和气，所谓“父母有过，谏而不逆”（《礼记·祭义》）。但是如果问题较大，则要犯颜再三谏之：“父母有过，下气怡色柔声以谏，谏若不入，起敬起孝，说则复谏。不说，与其得罪于乡党州闾，宁孰谏。”（《礼记·内则》）孔颖达疏曰：“犯颜而谏使父母不悦，其罪轻；畏惧不谏使父母得罪于乡党州闾，其罪重。二者之间，宁可孰谏，不可使父亲得罪。”孔子说“事父母几谏”（《论语》），又说“父有争子则身不陷于不义”（《孝经》），曾子曰“父母之行，若中道则从，若不中道则谏”（《大戴礼记》），这都表示要坚持是非标准而批评劝谏亲属，甚至不惜犯颜及得罪长辈亲属。

总之，无论是否达到“灭亲”或“几谏”的大小轻重程度，“恩—义”、“隐—谏”是儒家重要的家庭伦理原则，它们是胶合在一起的，表示要围绕问题本身与伦理中道进行灵活的事务处理，要视具体情况来作出恰当的分析判断与人生行动，其处理原则是“义”与“直”。


三


从法律概念来说，孔子所认可的“相为隐”既不是作伪证，也不是在知情的情况下主动举证（告发），既不是完全反对“大义灭亲”式的检举告发，也不是当然赞成务必“大义灭亲”（义务），而无非是认为“父子相为隐”有它的相对合理性（“直在其中矣”），认为“父子相为隐”可以设为特定“权利”但不当将“父子相告”设为“义务”。

孔子“父子相为隐”主张的合理性在古今中外的法律中都有体现，法学专家范忠信认为：“事实上，从古代到近现代，从西方到东方，从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法，均存在着‘亲亲相隐’之类的规定。”[16]中西法律尤其现代西方国家的法律在面对这种家庭利益（天然亲情）与社会公共利益的矛盾时往往采取特免权制，则更表明孔子主张谅解“父子不相告”的说法有相当的伦理正义性。

（一）西方的亲属不举证权。 

据范忠信教授等的研究，西方在古希腊时代就有了亲属之间相互容隐的观念。譬如在柏拉图的《欧绪弗洛篇》中，苏格拉底说：“任何普通人都不会认为控告自己的父亲是对的，而只有那些拥有极高智慧的人才会这样想。”[17]在《理想国家》中苏格拉底又说：“一个正义的人能伤害别人吗？”“因为我们已经摆明，伤害任何人无论如何总是不正义的。”[18]欧绪弗洛要告自己父亲杀人，苏格拉底对此提出了否定意见，他认为欧绪弗洛不必自以为是地去控告自己的父亲，因为告发父亲本身是不“虔敬”、不“公正”的事[19]。这个故事说明在当时的古希腊社会中也不支持以“告亲”为绝对正义。

近现代发达国家中，亲属相为隐、亲属互不举证法有了更为完善的发展。比如法律明确规定近亲属有拒绝作证的权利，英美法系的英国即在1898年的《英国刑事证据法》中明确规定：在普通刑案中被告人的配偶可以作证，但只能当辩护证人，不能强迫其作证；如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得加以评论[20]。而在美国，拒绝作证被称为是特权规则，享有特权者可以拒绝提供证言等，比如有不做对配偶不利的证言的权利[21]。大陆法系中，现行的法国和德国的刑事诉讼法也都明确规定近亲属有拒绝作证的权利。容许特定近亲不举证、不作证的法律，不仅欧美国家有，东亚的日本、韩国等也有，此类国家实不胜枚举。

亚里士多德说：“法治应当包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[22]多数学者认为：西方发达国家的法律为何对特定亲属间的不作证（沉默）予以合法化？因为法律应该得到大众的遵守，而要大众普遍遵守法律则该法律首先必须符合大众的善良风俗和习俗；只有当法律与伦理习惯比较一致时，法律才能得到大多数人的自愿遵守或价值认同。故学者认为法律的制定必须从伦理中吸取合理性成分，如此法律才不会强众人之所难，其权威性及价值导向也方为人所接受和遵从。

（二）中国古代的亲属不举证权。 

唐代之前的各朝法律已佚，容许“亲亲相为隐”的法律最初出自何时已难确知。目前可确知的是至迟在东晋就出现了“期亲以上相为隐不问罪”的正式律令，见南朝梁人皇侃《论语义疏》注“父子相为隐”章引东晋范宁语（“今王法则许期亲以上得相为隐不问其罪，盖合先王之典章”）。至于《论语•子路》中孔子提出的“父子相为隐，直在其中矣”不是法律，而是纯粹的个人性伦理见解，最多只能说“父子相为隐”是儒家伦理思想的重要内容，对后世影响很大。

《唐律》存在关于亲属间的容隐权的规定，“同居相为隐”条曰：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”唐律此条为《宋刑统》、《泰和律》（金）、《大明律》、《大清律》等承袭，《宋刑统》照录《贞观律》唯条名改为“有罪相容隐”，《大清律》照录《大明律》“亲属相为容隐”条，明、金律此条则稍异于宋、唐律。元初用金律，金律和元《大元通制》已亡，后者仅存残缺本“条格”，然《元典章•刑部第十五》云“词讼不指亲属干证［證］”，并云：“亲属许相容隐者，旧例也。” 

从唐到民国，“亲亲相为隐”的规定一直存在于中国法律中，并且是一项容许亲属沉默的权利性条款，它与“干名犯义”义务条款完全不同，不谙法史者万勿混为一谈[23]。容许亲属间“相为隐”的制度如此漫长地存在于中国的法律中，其根本原因就在于法律的制定是基于普遍的人情。立法须本乎人情或习俗，这是中国古代重要的法律主张，如《盐铁论•刑德》说：“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。故《春秋》治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而违于法者诛。”《孔子家语·刑政》载孔子说“颛五刑必即天伦”，又说“凡听五刑之讼，必原父子之情……”。欧阳修也说：“历世之治，因时制法，缘民之情，损益不常。”（《崇文总目叙释》）

（三）现行法律应立亲属免证权。 

据中西法制的历史与现状可知，亲属之间不举证（沉默）往往是被法律所认可和保护的。而在我国，亲属之间不举证的正当性本是一项重要的学说传统或价值观念传统。遗憾的是1949年后，我国法律制度却没有很好地继承这种传统，更没有在诉讼法中确立亲属之间可不作证的特别权利，反而在《刑事诉讼法》第48条中一刀切地硬性规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。”

法律义务意味着必须执行，否则当科以处罚。这种“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”的设定，其创设的目的似好，但其效果或结果却未必如此。“当一部法律与整个文化背景缺乏和谐一致的性质的时候，法律会受到规避、扭曲或改变其目的。”[24]设置必须举告亲属的法律并加以政治催化，这种不近人情的强制性规定极大地损害了人们的道德良心，社会伦理导向扭曲与变异，此已有历史可证。这种做法不但与世界上绝大多数国家的规定不相符，而且也与我国伦理法律文化传统不协调。所以，应汲取亲属之间有权不举证的古代法律传统与现代法律制度，在立法上设定亲属不举证的权利或亲属举证豁免权，以实现我国法律制度对人文精神的关怀和对亲情关系的尊重，实现对正常社会伦理道德观念的维护[25]。

近年来已有许多专家学者认识到确立亲属举证豁免权于完善我国法律制度的意义。2003年2月，我国首部《中华人民共和国民事证据法》专家稿第四稿中提出了亲属举证豁免权的有关规定[26]。重庆市人大常委法制委员会主任、西南政法大学法学教授俞荣根2005年4月29日的演讲则说：“在这次三月份召开的全国人大上，重庆人大代表团提出议案要求修改《刑法》，取消亲属间的互相揭发、互相举证，加重处罚亲属间包庇罪的条款。这表明儒家思想对立法也重新有一定影响。”[27]改变以控告、揭发亲属为荣、为高尚的小传统而回归“亲亲相为隐”的大传统，修改相关法典确立“亲属举证豁免权”而将“告亲”权利化而非义务化，这是“良法”的发展方向。


四


孟德斯鸠说：“勃艮第王贡德鲍规定，盗窃者的妻或子，如果不揭发这个盗窃罪行，就降为奴隶。这项法律是违反人性的。妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的行为。列赛逊突斯的法律准许与人通奸的妻子的子女或是她丈夫的子女控告她，并对家中的奴隶进行拷问。这真是一项罪恶的法律。它为了保存风纪，反而破坏人性，而人性却是风纪的泉源。”[28]

著名学者吕思勉先生在《父为子隐、子为父隐》一文说：“《论语•子路》：‘叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。孔子曰：吾党之直异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’古之为法者，上之所求于下，不必其有利于民，或且贼民以自利焉；纵不如是，民之恃法以自安者浅，恃其情相联系以为安者深，故圣人不肯求法之必行而使其民相纠告，知其所获者小、所丧者大也，圣之至也。”[29]清代焦循曰：“杨之言似近儒之为己爱身而实止有己不知有人，视天下皆漠不关情，至成刻薄寡恩之恶；墨之言亦近儒之仁民爱物，而徒一概尚同、不知辩异，视此身皆一无顾惜，至成从井救人之患——其为不情则一。天下之不近人情者，鲜不为大奸慝，故孟子并断之无君父，极之于禽兽，非有罪名出入。”（焦循《孟子正义》卷二十九，焦氏丛书本）

很显然，权力腐败是人性自利与权力制约之正义制度缺失使然，非孔子教导或鼓吹使然。孔子“父子相为隐”主张的实质是主张亲属之间互不举证可以谅解，而“父子相为隐”其合理性就在于该“不作为”的行为既未直接损害或加重损害他者利益，又支持了家庭良心或天然亲情，这正是孔子在家庭与人性问题上深刻而中道的认识。同时，孔子主张亲属之间可不举证（“隐”）与当今西方的“亲属举证非义务化”的法律设置不谋而合，体现出了深刻的伦理性及法律机智。所以，孔子的主张值得汲取，我国现行的法律应尽快设立“亲属举证豁免权”，以实现法治的正当价值与目标。

设置于亲属案件的沉默权，实是对自我案件“我有权保持沉默”的一种合理的法律延伸。1791年12月15日批准生效的美国宪法第五修正案规定：“不得在刑事案件中强迫犯人作不利于本人之证词。”[30]法律不能要求公民自证自己或自己亲属有罪，美国法律确认公民“沉默权”迄今已整整200余年。1966年联合国《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第三款规定公民被控时务必“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，此同于1791年美国宪法第五修正案。1998年10月5日，中国政府代表已在联合国总部签署了该《公约》。

总之，严格澄清“父子相为隐”、“亲属相为隐”的经学、律学、法制真相，澄清“父子相为隐，直在其中矣”的语言与伦理真相，以及改变以控告、揭发亲属为荣、为高尚的法律与伦理小传统（1949年后）而回归“王道本乎人情，人情之所趋，国法之所不能强也”（刘宗周《修陈钱法疏》，《刘蕺山集》卷四）、“王道本乎人情、良法莫如简便”（李廷机《条陈宗藩简便之法疏》，《明经世文编》卷四百六十）的“亲亲相为隐”之法律与伦理大传统（至少《唐律》以来），此皆尤为必要。

注视

[1] 郭齐勇主编：《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》，湖北教育出版社，2004年。

[2] 马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第19卷，北京：人民出版社，1963年，第228页。

[3] 罗  素：《为什么我不是基督教徒：宗教和有关问题论文集》，保罗·爱德华兹编，沈海康译，北京：商务印书馆，1982年，第27页。

[4] 张申府：《所思》，北京：生活·读书·新知三联书店，1986年，第121、125页。

[5] 陈  康：《陈康哲学论文集·作者自序》，台北：联经出版事业公司，1985年。

[6] 秦  晖：《社会公正与学术良心》，《天涯》1997年第4期。

[7] 罗  素：《为什么我不是基督教徒：宗教和有关问题论文集》，保罗·爱德华兹编，沈海康译，北京：商务印书馆，1982年，第50页。

[8] 易白沙：《孔子平议》，《新青年》第1卷第6号，1916年2月15日。

[9] 秋  风：《走出偏见的牢笼》（《儒家伦理争鸣集》书评），《深圳商报》2005年4月6日。

[10] 康  德：《逻辑学讲义》，许景行译，北京：商务印书馆，1991年，第70页。

[11] 哈  克：《逻辑哲学》，罗毅译，北京：商务印书馆，2003年，第297页。

[12] 罗  素：《为什么我不是基督教徒：宗教和有关问题论文集》，保罗·爱德华兹编，沈海康译，北京：商务印书馆，1982年，第23页。

[13] 若纯粹从善良道德或美好习俗等去说“腐败”，则“腐败”的含义非常宽泛，所有相对于好的不好现象皆可名曰“腐败”，但跟权力无关的乱倒垃圾、乱吐痰是否是“腐败”？

[14] 刘清平：《美德还是腐败？——析〈孟子〉中有关舜的两个案例》，《哲学研究》2002年第2期；邓晓芒：《再议“亲亲相隐”的腐败倾向》，《学海》2007年第1期。

[15] 单建国：《揭开伪证的面纱——伪证的识别与揭露》，《中国律师》2005年第7期。

[16] 范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，《中国社会科学》1997年第3期。

[17] 柏拉图：《柏拉图全集》第1卷，王晓朝译，北京：人民出版社，2002年，第235页。

[18] 柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，北京：商务印书馆1986年版，第13、15页。

[19] 林桂榛：《苏格拉底对“子告父”表示赞赏吗？》，《江苏社会科学》2007年第4期；林桂榛：《“父子相隐”与告亲的正义性问题》，《武汉大学学报》（人文科学版）2008年第2期。

[20] 克罗斯、琼斯：《英国刑法导论》，理查德修订，赵秉志等译，北京：中国人民大学出版社，1991年，第289页。

[21] 编写组：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，北京：中国政法大学出版社，1996年，第22页。

[22] 亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1983年，第199页。

[23] 林桂榛：《关于“亲亲相隐”问题的若干辨正》，《哲学动态》2008年第4期。

[24] 张健伟：《对抗与和合》，《法学前沿》第2辑，北京：法律出版社，1998年，第70页。

[25] 房保国：《证人作证豁免权探析》，《法律科学》2001年第4期。

[26] 刘军平：《儒家“亲亲相隐”的伦理依据和法律诉求》，《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》，武汉：湖北教育出版社，2004年，第750页。

[27] 俞荣根：《儒家法文化——传承与趋势》，《法理学讲演录》第1卷，北京：法律出版社，2006年，第261-262页；又载《思考与运用》2007年第2期。

[28] 孟德斯鸠：《论法的精神》下册，张雁深译，北京：商务印书馆，1963年，第176页。

[29] 吕思勉：《吕思勉遗文集》下册，上海：华东师范大学出版社，1997年，第564-565页。

[30] 汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆，1982年，第466页。

（原载《现代哲学》2010年第6期）

作者惠赐儒家中国网站发表