黄源盛 著《汉唐法制与儒家传统》（增订本）出版

书名：《汉唐法制与儒家传统》

作者：黄源盛

出版社：广西师范大学出版社

出版时间：2020年9月

【内容简介】

在两千多年漫漫的中国法制长河中，汉、唐是两个相当关键的时代，其之于传统中国法文化的形塑与发展，具有承先启后的深刻历史意涵。

作者深耕细犁中华法史四十余载，融冶史学、经学、律学于一体，凝萃成书。书中主要以儒家传统之礼贯通脉络，总分二部，上篇专研两汉经义折狱，下篇探究《唐律》立法原理。本书结构坚实，考案缜密，兼重实例，间援当代法学观念作诠释，有发明古今之效；而论证严谨，晰理至明，孤诣独照，勾勒出汉唐法律文化的绝代风华。

【作者简介】

黄源盛，1955年生于台湾云林。台湾大学法学博士，日本京都大学法学部研究员、东京大学东洋文化研究所客座研究员。先后供职于台湾政治大学、辅仁大学、“中央研究院”历史语言研究所等教研机构，现任福州大学法学院特聘教授、中南财经政法大学“文澜学者”讲座教授。研究专长为法史学与刑法学。著有《中国传统法制与思想》《民初法律变迁与裁判》《法律继受与近代中国法》《中国法史导论》《晚清民国刑法春秋》及《汉唐法制与儒家传统》等书；纂辑有《大理院民事判例辑存》《大理院刑事判例辑存》《晚清民国民法史料辑注》《晚清民国刑法史料辑注》等法制史料。

【目录】

序一

序二

增订本序

原序

导言

上篇 经义折狱与儒家法学

第一章 春秋折狱的当代诠释

第二章 两汉春秋折狱案例探微

第三章 春秋折狱的方法论与法理观

第四章 春秋折狱“原心定罪”的刑法理论

下篇 《唐律》法意与儒家伦理

第五章 《唐律》中的礼刑思想

第六章 《唐律》中的“不应得为”罪

第七章 《唐律》责任能力的规范与理论

第八章 《唐律》“轻重相举”条的法理及其运用

第九章 《唐律》中的“错误”规范及其法理

第十章 《唐律》与《龙筋凤髓判》

结论

本书各章论著初出一览表

名词索引

人名索引

【导言】

西洋法律思想史上，“自然法”与“实证法”互为消长，而在传统中国法制中，则有儒法两家的政法理论相互为用。帝制中国的政治和法律制度，可说以儒法两家思想为表里，它们各自表现其理念的特色，尤其在王霸之辨及礼法异论方面。

从理论上看，自先秦以降，由“仁、德”到“礼、法”治道观念的形成与演变，本非单一向度的发展，而是曲折繁复，自有其深度与广度。粗疏以言，儒家的法理思想，建立在人类理性和良心的基础之上，主张以伦常、礼教的道德律，来规律人民的社会生活，强调贵贱、尊卑、长幼、亲疏之别，而为达到有别的境地，所以肯认有等差的人间秩序——礼；而礼是维持社会秩序的行为规范，德又为礼的本体，因此，儒家认为“礼”者“理”也，合理比合法重要。法家则基于“好利恶害”的“功利现实观”，主张以法律为维持社会秩序的行为规范，以刑罚制裁为推行法律的力量，并不认为仁义德礼能治理好国家社会，也不认为世上有绝对的价值观念；讲一赏一罚，除君权独尊外，不分亲疏、贵贱，一以度量断之，主张以客观之“法”，作为治民之具，以达到“齐民社会”。

在实际上，当我们走进悠远的传统中国法制长廊中，总觉得，凡有关于政法思想的问题，不时显现出儒法两家观点的呶呶争辩；姑不论孰高孰下，可以肯定的是：自汉以还，“儒家”思想是中国文化的主流，其间固有盛衰，但历代君主为治之道，终皆未能有逃于儒，而法律文化之经其化成，在固有的世界诸大法系中遂别具风采，睥睨群林。但从另一个角度观察，虽说汉以后思想统于一尊，然“法家”的精神并未绝灭，尤其以皇权为核心的专制体制与等级制度，始终深深地影响到历朝的现实政术，造成所谓的“儒法合流”，甚或“阳儒阴法”，此何以故？

我们相信：现代法律制度与思想有其自己的特征，但尚包含以前各时代的遗产；又法律制度或思想史上一时代的特征，即为对前时代的反动，或为其补充及继续发展。历史不能只看一时，更要看得长远些。假如，我们今天站在法律史学及法律社会学的立场，关心到当前法律的发展，那么，对于过去法律文化迁移过程中，所遗留下来的一些问题，便不能不抱慎重的态度；因为，可以说，现代的法律文化，即为过去多少年来积累而成的结晶与蜕变。历史的现在，包含着历史的过去。一个“传统”的形成，乃至一个“新制”的更立，需要人与时空的因缘和合，而谈“传统”，也要注意它的凝固性与流动性，如何形成？为何停滞？有无衍化？历史意义何在？

我们也深信：因各个民族的性格及其时代精神互有差异，从而关于法律的基本理念，也就分歧互殊。在某一时代或某一民族，对于某种事件，认为是不成问题的，但在另一时代或另一民族，则往往认为非常严重，非求根本解决不可。人类无定见，时空的异数，造成今是古非或古是今非，本不足为怪；重要的是，如何通过比较古老文化社会中的法律生活叙述，去追寻历史的遗迹，提供一些省察的据点。

中国历史，到了有汉一代，律令已甚发达；而在史籍里，我们却可以发现，两汉以经义决狱的风气相当盛行，尤其，是引孔子所作《春秋》一书为主，此风甚至延续到六朝之末，这就是在法制历史上深为学者所议论的“春秋折狱”。

春秋折狱，以儒为体，以法为用，融通了“德礼”与“刑罚”，这是两汉儒者通经致用最具体的表现，也是传统中国法制“礼刑合一”很显著的象征。影响所及，几乎贯穿了整个旧律时代；暂不说为功为过，它所具之意义与价值是普遍的，而不仅是历史的。

汉后诸律，自西晋《泰始律令》（267）起，确立律、令二分，同时建立纳礼入律令、违礼令入律原则，充分体现“刑律儒家化”的局面，《唐律》“一准乎礼”的指导原理及立法技术，犹为世人所瞩目。论者曾说：“……《唐律》之所以为礼教法律论之典型，则固可得言也。盖不独三宥、八议、十恶之制，大祀不正寝、子孙别籍、亲丧生子、同姓为婚之罚，皆渊源于礼制；而律疏解律，则往往直取证于礼经矣！”显然，《唐律》为了维持“礼”的权威性，为了尊重道德及提倡伦理，对于破坏礼的行为，最不能原宥，所加的刑罚也较重；但如其行为与礼无关者，则往往又从轻认定。可以说，礼不但为立法的准绳，亦为科刑的依据，罪刑与礼法，始终形影相随。

细读《唐律》，五百条的律本文及其《律疏》，除了具体落实儒家“异贵贱、别尊卑”的身份差等秩序以及恤刑宽仁精神外，另有甚多律条，系以单纯违背道德行为构成犯罪，凸显其道义性，又从礼教规则，补充法律的不足。更甚者，唯恐防范不周，对于律无正文而情理上不应为者，设有概括条款，以杜遗漏而维风教，如《杂律》“不应得为”条说：“诸不应得为而为之者，笞四十。事理重者，杖八十。”考其立法用意，除补充律令的漏洞外，意在以德坊民，以戒侥幸之徒，至为明显。

继《唐律》之后，如《宋刑统》《大明律》乃至《大清律例》，礼之入律的条款虽有繁简不同，而其基本精神与《唐律》根本上并无大异。无怪乎清乾隆朝纪昀所主持编纂的《四库全书总目》，关于《唐律疏议》的提要说：“论者谓《唐律》一准乎礼以为出入，得古今之平。”又云：“宋元明清之所以采用《唐律》者，皆为其一准于礼。”这是有史实根据的，从《唐律》以迄《大清律例》，整个社会秩序立基在五伦常理之上，凡违反礼者，即附以刑罚制裁；刑之所禁，必为礼之所不容；而礼之所许，自为刑之所不禁。换句话说，违礼等于是违律，刑律的内容，是从礼教中取得其价值；法律的作用，是在辅助礼教的不足，“礼”为法制的终极目的，“律”不过为实现“礼”的手段，形成所谓“礼本刑用”的礼法观。

要言之，汉代以礼入律及引经决狱，导引了传统法制“儒法合流”、“礼刑合一”的先河；到了李氏长安政权，礼律详备，《唐律》是“礼本刑用”最典型的代表作，它上集魏晋（北）齐隋之大成，下立宋明清之轨范，充分体现礼主刑辅的精神。因此，如果说，传统中国法律从未与伦理道德分家，一千多年来的旧律始终浸润于儒家传统之中。然乎？否乎？值得细细品评。

【增订本序】

一切缘起，缘起一切。蓦然回首，从“学问的生命”到“生命的学问”之路，原来也是一个因缘交错的寻道过程。

本书繁体初版成于2009年季春，问世以来，蒙诸多识与不识的读友，或奖掖、或点评，十分受益。此次改以简体版刊行，为维持原著风貌与当年写作的心路历程，除增订《〈唐律〉中的“错误”规范及其法理》一章，另稍作些许删误补正外，全书仍分为两大部分，上篇论两汉经义折狱与儒家法学，下篇谈《唐律》法意与儒家伦理。

有关“春秋折狱”此一课题的探讨，截至目前为止，深刻论著仍不多见，世人论断春秋折狱常有两极化的倾向，且以负面评价居多。经多年的潜心摸索，从刑法理论史及法学方法论的视角出发，写成《春秋折狱的当代诠释》《两汉春秋折狱案例探微》《春秋折狱的方法论与法理观》《春秋折狱“原心定罪”的刑法理论》等四篇文字，追本溯源，例举实证，作另一侧面的阐释。表面上，春秋折狱的运用类型大致可粗分为二：一为董仲舒的春秋折狱案例，另一为董仲舒以外文法吏的引经决狱实例；其中，又可再细分为关涉政治性的案件与非关政治确信的寻常刑案。实际上，春秋折狱仿效《公羊春秋》褒贬的笔削法，迂回地以善因恶果、恶因善果、恶因未果、恶因恶果等类型，作为定罪量刑的理论根据，且以之为推阐律意的方法。而究其实，整个问题的关键在司谳者的证据如何取得，证据力的强弱及其虚实如何权衡。本书深入其间，层层推进，最终得出本其事、原其志的“正常春秋折狱”与借名专断、引喻失义的“不正常春秋折狱”两面评价，是否有当，留给世人评说。

法史学本质上系科际整合之学，它既是史学，也是法学，史学与法学需兼顾得宜，盖史学重史料、史实，在客观地详其本末，而法史学讲过去的法文化现象，贵能借重史实，运用主观的价值判断，去发现、分析问题，然后，归纳经验，论断得失。作为中华法系经典之作的《唐律》，其相关的研究虽海内外论述已多，我选择了平日较少为人关注的几个面向，诸如礼与刑的本用关系、“不应得为”条与罪刑法定的虚与实、责任能力的本质与理论、“轻重相举”与法的确定性、“错误”与刑法主观主义的犯罪理论、《龙筋凤髓判》中的案例析解与评价等六篇书稿，希望能在前人既有的基础上，更进一步地深刻耕耘，而有新颖观点再现。

以上凡分十个篇章，近三十万言，纵横汉唐两代的法规范、法制度、法思想乃至法意识，并以儒家传统贯穿其间，尤其是礼，兼重案例、实例，并适时以当代法学做诠释，试图结合经学、史学与法学，既重视历史脉络中的纵论，也探讨特定时空中横向的经验事实。虽各章撰写的时空不同，却也一脉相连。此次再版，承亦师亦友的台湾大学历史学系高明士教授及中南财经政法大学法律文化研究院陈景良教授赐序，最是春风殷勤相惜，启我良多，温厚至深！

依稀记得年少时，课余之暇常随父亲下田，初学犁耕时，毫无章法，父亲开示：“犁头要抓稳，犁尾要犁深深、深深犁！”当时，不懂什么叫“犁深深、深深犁”，及至中壮之年，诵读《心经》句：“观自在菩萨，行深般若波罗蜜多时，照见五蕴皆空，度一切苦厄。”“行深”、“照见”，刹那间似有所悟。出世间法如此！犁田如此！世间学问又何尝不是如此！之后，乃将书房以“犁斋”为名，出版的几本论著也以“犁斋法史研究”系列称之。

学生时代，读张心斋的《幽梦影》云：“少年读书，如隙中窥月；中年读书，如庭中望月；老年读书，如台上玩月。”似懂非懂，而流光潺潺，倏忽已临初老之境，终渐能体悟其中况味。一如既往，还是喜欢踽踽于内双溪亲山步道，溪涧闲云、林间落叶，时兴“世间多少兴废事，未曾富贵未曾穷”的感喟，却也换得大千悲喜依旧流转的低回！

是为增订本序。

2020年岁次庚子初夏

于外双溪犁斋

责任编辑：近复