【田飞龙】《政学私言》中的钱穆法治思想及其当代意义

栏目:思想评论
发布时间:2021-08-13 15:01:00
标签:《政学私言》、人尽其才、国家治理、钱穆法治思想
田飞龙

作者简介:田飞龙,男,西元一九八三年生,江苏涟水人,北京大学法学博士。现任北京航空航天大学法学院副教授、一国两制法律研究中心执行主任。著有《中国宪制转型的政治宪法原理》《现代中国的法治之路》(合著)《香港政改观察》《抗命歧途:香港修例与两制激变》,译有《联邦制导论》《人的权利》《理性时代》(合译)《分裂的法院》《宪法为何重要》《卢梭立宪学文选》(编译)等法政作品。

《政学私言》中的钱穆法治思想及其当代意义

作者:田飞龙

来源:《中国政治学》2021年第一辑

 

 

 

田飞龙,北京航空航天大学高研院/法学院副教授。

 

[内容提要]钱穆先生是文史大家,在晚年之际口授文章提及“天人合一”,既是最终的文化遗命,也是对秩序法理的终极关怀。法治思考和论述在钱穆先生洋洋大观的诸多著述中并不凸显,主要存留于20世纪40年代的若干篇学术论文之中,以《人治与法治》《中国人之法律观念》《法治新诠》诸篇最具代表性,并均收入《政学私言》之中。这些篇章并非突兀论述,而是基于双重背景:其一为抗战时期的激进氛围及和平建国的多方讨论,钱穆以一家“私言”孤独而坚定地参与了讨论,为儒家论政议法立一榜样;其二为其文史研究已有规模和定见,法律秩序之思考与之密不可分,可视为一种自然而然的学术运用。在具体论述中,钱穆先生提出了中国固有法治论、中国人法律观念的五点特质以及中国法治大义的“四端说”,指出法治应以“人尽其才”为首要,以“官尽其职”为支撑,以“事尽其理”及“物尽其用”为展开,法律应当宽和并以教化引导为正面,不可一味追求功利惩罚之法家境界。钱穆先生的法治论述在最激进的时代氛围中发出保守理性之声,对于当时和当代之法治思想、制度的反思和调校具有重要的理性批判意义,也对当代中国的国家治理现代化与全面依法治国起到一定的思想资源和制度路向的引导作用。

 

[关键词]钱穆;法治;法律秩序;国家治理;人尽其才

 

引言:文化遗命与秩序法理

 

1990年初秋,钱穆先生在台湾逝世。在其晚年的“终极思考”中,具体的中国历史细节与议题争讼已不重要,老先生在身体与思维能力均有所下降和受限的条件下,将最终的思考点放在了“天人合一”之上,并以口授形式留下了最后的思想遗篇《中国文化对人类未来可有的贡献》。文中仍聚焦关于天人关系的义理辨析,但指向秩序维度的天下主义关怀以及基于中国传统文化立场的秩序法理的自信和阐发,却是真正的“文化遗命”之所在。钱穆先生在文章落脚结论之处提出了两个非常关键的文化政治判断:其一,中国文化宗主论,即“我以为此下世界文化之归趋,恐必将以中国传统文化为宗主”;其二,天下主义秩序论,即“今仅举‘天下’二字,包容广大,其涵义即有,使全世界人类文化融合为一,各民族和平并存,人文自然相互调适之义”。文化宗主,并非指向中国文化的霸权地位,而是文化的常态复兴,这是钱穆先生一生所持有的中国文化自信的再次申明,是对流行亦流弊日久的“东方主义”文化歧视理论的坚定反击。天下主义,牵涉天人关系的秩序法理,是天人合一的制度之维,蕴含着“人类命运共同体”的价值基础和制度内涵。

 

钱穆先生逝世三十年来,中国的文化与政治秩序已大有进展:一方面,正统意识形态与传统文化的积极和解开辟了传统文化复兴及介入合法性重塑过程的必要空间;另一方面,党的十八大以来的“一带一路”和人类命运共同体的战略展开,为天下主义的理念与制度构想的激活和实践提供了前所未有的国际空间。而从国家整体治理思想的角度而言,法治与德治的宏观二元架构逐步落实于各个治理层次,为钱穆心目中基于中国传统文化的优良治理提供了实践条件。在2020年新冠肺炎疫情与中美贸易摩擦的交叠冲击下,西方文化与制度的“魅力”已大有衰减,中国文化与制度的自信及实践更为巩固和稳健。钱穆先生关于“天人合一”的治理遗命实有进一步探讨和扩展的必要及空间。

 

回向中国传统的国家治理现代化,在历经激进主义革命与法理涤荡的中国并非易事。即便在西化和激进化最为激烈的20世纪上半期,钱穆先生仍能以《国史大纲》所陈述的“温情与敬意”对待中国历史和文化,并对中国文化的复兴前景抱有坚定的信心和理想。这种文化与政治立场,不因时代、利益和个人浮沉而变动,实在是由于钱穆先生对中国文化的深切理解及对基于此种文化基础的秩序法理的精致雕琢。钱穆先生以历史学见长,但其思考和论述早已超出一般历史学家的眼界和使命,在关乎秩序法理的法学与法治理论维度亦颇有探索和斩获。本文拟对钱穆先生的法律秩序观加以文本和理论线索的考察与评述,并在此基础上探讨钱穆法治理论对当代中国之国家治理现代化的积极意义。

 

一、书生论政:《政学私言》的性质与功用

 

钱穆不是职业法学家,其论法议政的基本根据是中国传统文化与历史。钱穆的大部分著述以中国思想史与制度史为主,直接的论法议政,尤其是对现实政治与法治建设提供“一家之言”的表现并不凸显。但《政学私言》是一个例外,其十余篇政论性质的文章代表了钱穆先生关于秩序法理的中国本位思考与针砭,亦有其时代独特语境和积极对话的意识诉求所在。

 

理解《政学私言》的性质,应当放置于其特定的创作语境和作者的创作动机之中加以周全考察。该书多数篇章创作于抗战中后期,当时的建国主题已非常凸显,钱穆先生作为熟习中国历史与文化的大家,对“中国向何处去”这个大问题尽管缺乏党派力量基础和实践机遇,却仍有一腔热情进行讨论和建言。在《政学私言》“自序”中,钱穆先生坦承创作背景、意图和旨趣。

 

其一,政论定位。“春尽花落,病乃向已。……其所论刊,皆涉时政,此为平生所疏,又不隶党籍,暗于实事。”这表明钱穆先生是抱病感时而作,以不擅长的政论文章风格阐述政事法理,不以任何党派立场为局限,对实际事务亦缺乏具体经验。也因此,文章所论并非通常的技术性批评或建言,而是原理和方向上的原则性论述,其所虑及的乃是中国政治法律秩序的价值根基和制度框架问题。钱穆先生的政论文章,总体上仍然非常讲究对中国自身历史和文化的理性阐释,侧重对西方及当时固有偏见的典型批评和对话,追求一种面向国民的文化共识,并希望在此基础上讨论政事法理,建立国家秩序的稳固基础。

 

其二,儒家立场。“抑时论所尚,必有典据,或尊英美,或师马列,蜾蠃之祝,惟曰肖我。”钱穆先生对于自身所处的政治思想处境非常自觉,面对强势的“言必称英美”或“言必称马列”,他自然无法苟同,概因一方面他并无党籍约束和认同,另一方面则是深有想法及独立判断之人,其所论之“典据”不是他家,正是儒家。当然,钱穆先生并不会认为儒家之论是一党之论,而恰恰是一种真正的基础之论和“公论”,是任何一党之论都应当谨慎尊重和吸纳的中国传统之要素。在英美与马列之间如何走出一条适合“中国特色”的正确道路,实际上不仅困扰着钱穆,也困扰着当时两大党的最高政治领袖并倒逼他们各自做出相应的回答:毛泽东有“新民主主义论”,而蒋介石则在1943年提出了“中国之命运”相关论述。至于民主党派和中间派人士,大抵是以“民主建国”为基本纲领。钱穆先生正是在这一特定语境中提出自身的儒家政治论和法治论的。

 

其三,私人建言。“其有回就国情,则以党义为限断,区区所论,三俱无当,谥曰‘私言’,亦识其实。”这就解释了钱穆所论为何谓之“私言”。钱穆先生终究是书生,无意于在政治变革之际组党参政或参党议政,而是更加重视基础性的文化建设与面向国民的文化教育。在文化与政治的两极之间,钱穆先生的文化本位取向是一贯和坚定的。这种立场,越是在风云际会的政治变动时刻越难能可贵。钱穆先生的政论文章相继在《东方杂志》和《思想与时代》发表,是以学论政,并不以为领袖采纳作为最高目标,而毋宁是一种完全没有政治依托的书生之见、一种纯粹的理论分析意见、一种具有公共属性的“私人意见”。称为“私言”,有钱穆先生的谦逊品德所在,对其不擅长之事并不张扬,但又有其积极的儒家君子责任所在,面对秩序危局及人心浮动的现实,不得不发。与其同时代积极参政的梁漱溟等人相比,钱穆先生更有一种超脱于政党政治的学者客观立场和冷静的理性视角,议论政治但并不卷入政治。变动时刻,儒家立场内部本就可以有多种取向和选择,钱穆先生的“私言”虽未必轰动于一时或起到具体的政治塑造效果,但却是“历史时间”的戳记,无法抹消其对于文化、政法秩序的思考和建言的积极责任及闪烁其中的思想光芒。诚心论证,有了光芒,为人所见,历久弥新,在本质上就不可能是“私言”了。

 

其四,诚意对话。“风林之下,难觅静枝,急湍所泻,无遇止水,率本所学,吐其胸臆,邦有君子,当不悯笑。”钱穆先生的政论有其尺度和依据,一方面他充分意识到当时的激进主义政治思潮和政党力量的严重冲突,所谓“风林”“急流”,另一方面则坚持以“率本所学”据理平议,姿态虽低,但不卑不亢,自许固存,但对话诚意隐伏其中。抗战后期,和平建国成为各方诉求,但以谁为主的“主权/制宪权”问题悬而未决。民主派人士如梁漱溟等对促成国共和谈以及输入第三方调节性制宪力量颇有热情和期待,但钱穆却保持着一种特别的政治清醒和学术独立的立场,诉求对话但不苛求,以文化建设面向国民,并不追求一时的政治参与和具体成就。

 

在上述背景和意图之下,钱穆先生的《政学私言》逐篇成就,陆续刊发,并最终结集成册,于1945年初版发行,后又经其本人增订扩充。从具体篇目来看,钱穆先生论及了政治法律秩序的若干基础性命题以及在当时语境下迫切需要辨析的理论性命题,大致可以区分为三个层次:其一为秩序法理,论述国家建构的法治原理,包括中国传统政治、五权宪法、道统与治统、人治与法治、法律观念、政治家风度等;其二为制度批评,论述国家建构的具体制度环节,包括选举与考试、元首制度、地方自治、首都、变更省区、农业国防、教育制度等;其三为宏观展望,论述对中国文化与政治走向的宏观判断与愿景,包括中国社会展望、中国前途、建国信望等。

 

钱穆论法议政的视野和主题极其开阔丰富,可以做多维度的专题研究和评述。本文集中于《政学私言》中涉及法治与法律秩序的若干篇章,具体包括三个基本维度:其一,法治比较论,以《人治与法治》篇为主;其二,法律观念论,以《中国人之法律观念》篇为主;其三,法律制度论,以《法治新诠》篇为主。钱穆先生的法治论述以其关于中国传统文化与制度的研究为基础,内里贯穿一种坚韧的文化与制度自信,与通常的法学家以西方形式法治为基础和框架颇为不同。钱穆先生关于中国法治与法律秩序观的论述,不是一时之政论,而具有历久弥新的理论价值,即便在今天我们讨论全面依法治国的语境中,仍有其关乎文化与法治的真知灼见。

 

二、人治还是法治?钱穆的法治比较论

 

西法东渐伴随西学东渐而来,分享了一种自贬崇洋的学风和政风。钱穆先生在《政学私言》“自序”中早已指出,当时的学人与时人言必称“英美”或“马列”,唯独对中国传统政治与法制颇多全盘否定之论。其中,将中国法制定为“人治”,而将西方法律定为“法治”,以西方理论和制度模式作为法治(rule of law)的唯一标准,成为一时的理论风尚,甚至至今仍未有积极的反思和改观。钱穆先生在《人治与法治》开篇即点出问题之关键和要害:

 

时贤率谓中国尚人治,西方尚法治,今主模拟西化,故于人治主义排斥唯恐不尽,于法治规模步趋唯恐不肖。

 

中国人治论,是民国学人尤其是西学背景人士的通论,一方面是基于西方学理对中国文化与制度的“东方主义”式批判,其结论可想而知;另一方面则基于救亡图存的改革意图伦理,宁愿歪曲历史和制度而达成激进改革之功效,所谓的“风林”与“急流”是也。西方人认定中国无“法治”,而只有“人治”,人治之下只有皇权专制、酷吏酷刑及民权遭受践踏蹂躏,因此推导出两项主张:其一,治外法权,外国人不能忍受中国的专制和酷法;其二,民主法治,要求中国进行政体革命,接受西方的民主制度和法治体系。西方现代化历经百转千回,在自身的野蛮政制、杂乱法律及宗教纷争基础上终于开辟出民主法治的理性框架,并在殖民主义与全球化过程中展现强大的制度理性和规范性力量,对中国自有的文明、制度和法律秩序构成严重的挑战和变革压力。晚清以来的变法理论与实践即在这样的西方“泰山压顶”式压力之下,基于生存理性而仓促启动乃至狂飙突进。变法理论将西方现代化成就归于制度,但并未周全研究和理解西方制度所根植的历史文化语境及其产生作用的边界条件,而主张一种硬性的、接近于拿来主义式的“制度器官移植”。为了给激进变法提供合法性,人治与法治之辨就是重要的抓手和突破口。钱穆先生所焦虑和争辩者,并非质疑西方法治的现代化成就,而是质疑这种不辨缘由和历史的硬性制度移植对中国自身传统和治理秩序的严重误解和扭曲。

 

钱穆先生不是就法论法,而是立足于法律秩序的国家背景和文化前提来理解法治的具体构造和演化,颇具有历史法学的智慧和理性。钱穆先生从国家体制入手进行法治比较,提出:

 

中国自古为广土众民之大国,而西方希腊、罗马,本皆城市国家,双方体制不同,故西方早有民治,市人毕集,左袒右袒,向背从违,顷刻而决。中国则悬诸象巍,与众周知者,法也。削竹铸鼎,昭布不毁者,亦法也。

 

钱穆先生对流俗的“人治”与“法治”之辩提出了在政治与法律理论上更深入的理解和辨析:其一,从国家体制入手,中国为“广土众民之大国”,即所谓的大规模政治体,而希腊、罗马政治发端与制度成熟时的主要形态为“城市国家”,即所谓的城邦,规模差异对于法治形态具有直接的决定性;其二,在上述规模限定下,中国更多以法律治理国家,而西方则诉诸“民治”即民主模式治理国家,所以中国趋向法治,而西方反而呈现更多人治因素;其三,中国的法治具有充分的古典材料和证据,亦成为中国维持大一统政治体的支撑要素。

 

在谈及中国古典法治之于国家大一统的具体成效时,钱穆先生指出:

 

秦陇之于吴、越,燕、冀之于闽、峤,其间川泉陵谷异变,风气土产异宜,人物材性异秀,俗尚礼乐异教,于此而求定之一统,向心凝结而无解体之虞,则非法治不为功。中国之所以得长治久安而于一中央政府之下者,亦惟此法治之功。秦汉以下,可以考诸史;隋唐以下,又可以征之典籍。言政治如《唐六典》,言刑法如《唐律》,其书皆现在。自唐以下,递演递密,列代会典,其荟萃之所也。

 

钱穆先生是非常注重考据和论证的严谨学者,对于以泛泛的西方法治理论而不是依据具体事实和比较分析就贸然将中国判定为“人治”的做法是相当不满的。钱穆这里提出的论据及问题很有价值,即长期的大一统是怎么样在制度上得以实现和维持的?如果不是内在协调统一的法治,又有怎样的制度模式能够做到呢?钱穆先生在这里提出的实质命题是关于中国大一统历史的“法治推论”,即既然大一统是中国的基本历史事实,其背后的治理秩序就必然是一种值得深究和肯定的法治形态,而绝不可能是一种诉诸专制和意志任意性的“人治”。钱穆先生还从秦汉至隋唐以来的法典体系化和严密化的法制史角度进一步证明中国古典法治的存在性和规范性。对于中国古代法治成就,近代以来偏见极深,直到晚近以来才有西方学者开始部分承认中国的法治身份与治理经验,比如福山的“国家能力说”以及络德睦的“法律东方主义批判论”。

 

钱穆先生在辨析和确证中国“法治”身份之后,更进一步提出了中国“尚法”过度之危害及儒家的克服之道,以凸显中国“礼治”之整合功能。钱穆先生对中国古典秩序中的“礼”的解释是宽泛和包容性的,认为礼并非与法对立,而是包容法律,是一种治国理政更大的规范系统。若以当代中国的法治概念和理论解释之,则中国之所谓“礼治”属于国家硬法(hard law)之治和社会软法(soft law)之治的有机结合,刑法是刚性的硬法,礼仪规则属于柔性的软法。钱穆先生指出:

 

中国政治之不能不趋于尚法,此乃历史环境所限,无可强避,而尚法之弊不至于甚害者,则幸有儒学与之相调剂。大抵偏至、分裂与用违其宜则败,如秦败于偏至,东汉晚明败于分裂,新朝变法与王安石之新政则败于用违其宜。……凡使中国传统政治之不陷于偏霸功利,而有长治久安之局者,阙惟儒家之功。……故“德化”之政,特高悬以为崇法治者一种精神上之消毒防腐剂而已。若在儒家积极之贡献,则固在下不在上,在学校不在政府。

 

钱穆先生对中国法治的界定,始终隐含着一种法家格局与法家形象,但又以超出法家的规范范畴推导出以儒家为本位的治理框架,将法家作为一种必然性的制度要素(所谓“历史环境所限”)加以接受和限定,同时高扬儒家的调剂之功和“在下不在上”的社会本位,以作为法家的“消毒防腐剂”。钱穆先生总结出中国“法治”变乱衰亡的历史经验,大体分为三种:其一,“偏至”,就是偏颇固执而极端化,以酷烈的秦法和秦政为代表,“二世而亡”折射出法之严酷及刚性易折的根本缺陷;其二,“分裂”,就是法之精神和制度与社会相反导致矛盾无从调和,法律丧失权威性和整合力量,以东汉和晚明之法律为代表;其三,“用违其宜”,就是法律之运用不合时宜,失却分寸,逾越理性界限,如急火攻心,以王莽新朝变法以及北宋王安石变法为代表。事实上,这些“法败”的政治衰落现象也同时伴随有“礼崩乐坏”的情形发生,是整个国家治理的系统性崩溃,而法与儒家之礼的调剂关系的紊乱在钱穆先生看来是关键性的。关系紊乱则秩序错位,“德化”之政的“消毒防腐剂”功能就难以发挥作用了。

 

钱穆先生固然持有坚定的儒家法治立场,但并不偏执,而是对于中国古代主要的思想流派及其治理贡献能够以公正的评价与分寸加以界定,使各得其宜。这是钱穆先生对中国古典法律秩序观的整体性解释与评判。钱穆先生通过辨析儒家、法家与道家的“三家共治”结构,提出了关于中国法律秩序的通透而深刻的精神与秩序构图:

 

中国传统政治之为法治,此乃适于现实,而有不尽合于儒、道、法三家之理想者。然使中国现实政治不致困陷于现实而不能自拔,则亦惟此儒、道、法三家之功。儒家积极,导于先路;道家消极,清其后尘;法家则周于近卫,护翼前进。

 

钱穆先生早已洞察,现实政治是“偏霸功利”的,必须有结构性和引导性的力量对其加以规范约束,其中儒家、法家和道家各有其功用,但从其排列格局而言,儒家显然是居中的C位,“积极”且“导于先路”,代表了中国政治与法律秩序的规范性方向。但由于中国现实政治的大规模共同体属性以及权力和欲望的严重破坏性,又必须要有其他的制度元素形成“共治”格局,相互制衡补充而达到最佳的治理效果,于是道家和法家就登场了:道家以“消极”制约儒家的“积极”,处理“后尘”事宜,不使得儒家之礼陷入繁文缛节及形式主义;法家则有“护翼”之功,对于超出儒家之礼和道家“后卫”效用的严重违规者施加直接的惩罚,以法律的功利主义调节人心和行为,为社会秩序的运行提供底线保障。当然,这是“三家共治”的理想状态,任何王朝治理越接近这一状态,就越是善治。但现实政治的逻辑在于不断以利益和权力的破坏性能量打破这种理想状态,制造各种形式的政治和社会危机,而当危机积累至所谓法治无可调节与控制之程度时,王朝秩序便濒于崩溃。三家既然是共治而不可独大,则中国法律秩序必为一种适应于大规模共同体的复合秩序,不仅“霸道王道杂之”,更兼有道家之节制与缓和,例如“黄老之治”在汉初的休养生息之功,甚至也有人将改革开放解释为一种道家放任治理。同时,钱穆先生及时提示了三家各自的短板与缺陷,亦即当三家之治理理念不能得到恰当理解和运用时可能产生的偏激与失序:儒家易于导向“迂阔”;法家易于导向“刻急”;道家易于导向“虚无”。对法治的积弊与法家的自我调节功能,钱穆先生有着清醒的批评和认知,亦据此进一步巩固其“三家共治”的理想秩序模式:

 

法家者,其先本出于儒,法之于儒,同为一种政治理想,同为对于现实政治有起衰救弊之功效,惟法家持论稍偏狭,不如儒家之圆宏。法治之弊,必为文胜,等因奉此,章规则例,纸片文书,涂饰虚华,此亦中国传统政制重法不重人,尚文不尚实之流弊所极。法家则主为循名责实,此亦一种由文返质。又尚法治必陷于守旧,法典易趋凝固僵化,每不能与时代相协调,法家则主变旧而趋新。

 

不唯如此,中国法律秩序是富有生机、活力及开放性的体系,对外来观念和制度元素包括西方法治亦有学习、吸纳与创造性转化的功能,这是由中国法治自身的系统性与生成性特征决定的。因此,中国法治在本质上并不排斥外来元素,相反倒是在历史长河中与外来元素不断互动交流而日益进步。钱穆先生也不是所谓的中国制度的宗教激进主义者,他所反对的是矫枉过正、喧宾夺主,是以颠覆性的全盘西化模式取消和替代中国文明传统及其法治框架,而以一种近乎保守主义的理念和论述抵制这类激进主义。事实上,“激进反传统”在中国只能是特定历史语境和危机状态下部分学人或政客的盲目而功利的主张,不可能成为全民族的政治和法律共识,也不可能成为中国法律秩序演进的主流。中国共产党在变法改制过程中亦日益理性自觉而采取了“马克思主义中国化”的辩证模式,而不是全盘照搬外来做法,从而渐趋回归中国文化本位,使得革命与改革的道路探索重新获得中国自身文明和法治传统的支撑。这在2017年党的十九大报告中有更为清晰的政治确认。

 

由此,所谓“人治还是法治”的二元对立式命题,在钱穆先生这里就显得极其肤浅,远不足以概括东西方法治传统的基本理念和制度体系,更缺乏可靠的证据与论证对中国法治传统加以客观公正的理解与评价,而更像是一种为了改变而改变的变法策略性命题,似乎要建立一种东西方“高下立判”的法律文明等级,从而为中国法律秩序的激进变革开辟道路。这种法律激进主义作为起源于中国近现代的整体性变革理论和进步理论脉络中的一个分支性论述,我们可以理解其语境和实践的合理性,但不可能完全接受其关于中国法治和法律秩序的过于简单化的判断和主张。钱穆先生在《人治与法治》篇中即就中国法治传统如何区别于西方以及如何在内部线索上自我证立,给出了颇具史家功底和法律家论辩色彩的辨正,不仅在当时对于来自左右两边的制度激进主义具有对话和“消毒”的功能,甚至在当代“法律东方主义”依然兴盛的氛围中对于我们理解和探索中国特色法治道路仍有不可忽视的积极意义。

 

三、法律观念论与法律制度论:

 

钱穆对中国法律秩序的进一步思考

 

辨析“人治”与“法治”,在钱穆看来更多是为了揭开这种表面浮泛之论的虚弱根基与非事实化的单纯意图伦理。以“人治”贬中国,以“法治”扬西方,成为一时风气,更成为一种语言和学术霸权,这在尾随性的小国或可为现代化的必经路径,但在泱泱中华则对于文明及秩序之整体危害甚大。“徒法不足以为善”,钱穆先生尽管认识到中国本身不缺法治,但也对法治的壁垒森严及拘束人心的可能危害加以明确揭示,从而凸显中国法律秩序中“人”的因素以及人与法之间的良性互动关系。钱穆先生的法治论与其贤能政治论是相互贯通的,法律之森严乃至于体系化不能以压抑和牺牲人的主观能动性为代价,窒息贤能政治的实践空间和人的主观能动性。

 

在《人治与法治》的结尾处,钱穆先生提及:“善谋国者,正当常伸人情于法度之外,正当宽其宪章,简其政令,常使人情大有所游,而勿为之桎梏。”由此,我们需要认识到钱穆的法治论不是一种国家主义和形式主义的法治论,不是商韩之法,也不是西方的形式法治,而是为贤能、人才及社会规范留下充分自主和创造进取空间的“宽和”的法治论。“宽法而治”是钱穆先生的法治理解和追求。那么,这样的理解和追求具有怎样的民心基础和制度架构呢?这就是《中国人之法律观念》及《法治新诠》所着意凸显的维度。

 

(一)法律观念论:中国人的法律心智

 

法律观念,是特定政治共同体对于法律来源、权威、规则及效用的整体认知与认同状态,也是对法律的一种特定的心智模式。法律观念不能单纯从规则上理解,而需要深入规则背后的原则、立法者决断和民心民意加以综合研判。钱穆论述法律观念,是要从文化与法律的维度解析中国法律秩序的自身文化基因和规范依据。

 

钱穆先生在《中国人之法律观念》开篇即引述多位德国学者的权威论述,包括:其一,黑格尔认为法律是文化之一现象;其二,柯赖(Josef Kohler)认为法律是民族文化之产物;其三,威廉·冯德(Wilhelm Wundt)认为法律是民族心理之进程。我们注意到钱穆先生在该篇注释部分还提及了包括耶利内克、耶林等德国著名法学家的代表性观点。这说明:一方面,钱穆先生并非纯粹基于中国经典和内在论述进行法治评断,而具有比较视野和汲取外来学说营养的自觉习惯;另一方面,钱穆先生注意到了西方法治理论的内在多元性,引述注意凸显实证法学之外的其他流派之理论,比如哲理法学派、历史法学派以及其他从社会科学(如心理学)角度进行的法律阐述。以文化类型解释法律差异,是一种通行于国际社会科学界的方法,钱穆先生在该篇中有所运用。

 

法律观念论的比较,第一个层面从人性论开始。钱穆先生指明:“儒者论性善,道德接由内发,本于人类之内心要求,此为中国民族传统思想中最重要之一义。”性善作为中国法律秩序的人性论起点,尤其在儒家法治论范畴,由此推导出人格自律和社会自治。当然,法家奉行性恶论,建立了以赏罚为调节机制的功利主义法律体系,但在中国整体的法律秩序中,法家须与儒家结合而成一治理的完整系统,才可发挥可持续的治理效用。就中国法律秩序的人性论主干而言,钱穆先生认为是性善论,即以人性本善、人性可善、人性可信任为基本的道德假设和前提。由此逻辑起点来理解中国法律秩序的整体精神和诸多的制度细节,当可通贯,否则纯以法家维度理解,则易于得出专制国家主义法治的结论。与中国的性善论相比,西方的法治理论建立在严格的性恶论基础之上,钱穆先生援引亚里士多德有关法治的论述证明西方更重外部法律和习惯对人性之恶的约束与理性行为的引导,指出“自此分歧,则人类一切诸德,乃不得不有赖于法律与立法之士之为之规定”。由性恶论的立法规制传统,钱穆先生引申出西方的国家至上传统,国家以法律规定道德及公民资格,极大干预个人的自由内涵与行为举止,反而使得个人丧失自由和自律:

 

古希腊诸邦以国家为至上,总揽一切,使个人失去自由,虽柏氏、亚氏所谓理想之国家与法律者,亦为此种国家至上法律至上之沿习观念所牢笼所束缚,而未能摆脱。罗马若稍愈,亦复循此传统。迄于近代,如德意志学者所唱国家观念依然此物此志。至于中国传统思想,则无宁谓人类道德意义尚远在国家意义之上。

 

钱穆先生以西方的性恶论、国家主义和法律至上主义作为一以贯之的法律观念模式,是一种典型的类型化思维。与西方相对,中国的法律观念实质上可以相应排列为性善论、天下主义和礼法一体主义,法律尤其是立法者的强制性规则是必要的,但不是主要的,达不到西方法律对道德和国家的强烈一致性的程度。钱穆先生还以德国国家主义者的论述为依据证明现代西方法律的基本传统沿袭自古代。这样一种东西方法律观念和传统的类型化构图,对于我们认知彼此的法律心智和文化差异有很大的帮助,但也可能失之简单化,对于西方内部克服和驯化国家主义的法治思想资源与制度成就之关注和评价存在忽略之嫌。西方法治,除了伯尔曼所谓11世纪的“教会法革命”之外,尚有16世纪以博丹主权论及加尔文个体良知论为代表的近代法治思想革命,并一步步斗争损益而构成西方现代法治的基本格局,奠定了以人权和自由为基础的新法治传统。这一传统与钱穆先生所谓的一以贯之的城邦主义或国家主义法治传统已有很大的分别。当然,钱穆先生对启蒙运动以来西方分权与自由宪制的历史运动已有所观察,只是对于西方近代早期的宪法斗争之起承转合的理解尚未达到特别透彻与系统之程度。进而言之,欧陆法治传统根源于罗马法,有希腊渊源,其国家主义确实较为强大,但英美普通法系的法治传统,则较重个人自由,与欧陆法治有别。当然,钱穆先生抓住欧陆法治的根脉,解析其国家主义的起源和背景规范,从中理解西方法治的人性论和秩序模式,其理论贡献在当时和当代都是值得肯定的。

 

法律观念论之比较的第二个层面则定位于权利和诉讼。钱穆先生认为西方法律观念以公平为要,而界定公平的尺度就是权利,保护权利则需要繁复严密的诉讼程序,由此连贯而成西方的法理、法典和权利文化。钱穆先生提出:

 

西方法律观念之展演,及于罗马时代,而法律所以为确定权利拥护权利之意义乃日趋昭著。《罗马法》为彼中近代法律之导源,而一部《罗马法》之进展,即一种权利争衡之进展,亦即所谓公平观念之进展。

 

就罗马法而言,其私法部分调控市民社会之权利秩序,以人法、物法和债法为主要枝干,在权利上不断细分和体系化,而公法部分则触及罗马宪制之混合秩序的演变,尤其是贵族与平民的斗争贯穿其王政时代、共和国时代和帝国时代的全部,共同构成罗马整体的法律文明。钱穆先生比较罗马法与中国古典法律,包括对《十二铜表法》与李悝《法经》进行对比,得出了东西方法律观念之差异:西方法律观念重视权利细分和诉讼裁决,鼓励“为权利而斗争”(耶林),鼓励争讼、法律解释与司法职业化,推动法律与法学的精细化发展;东方法律观念重视劝善教化,法律只简明惩治最为显著和极端的犯罪,调解和解文化与社会自治机制有效承担纠纷解决功能,不将大部分争议引入法庭程序。因此,在中国法律秩序中,职业化的法官群体和专业化的法学教义体系一直不够成熟与发达,概因中国人的法律观念并不偏重权利细分与争讼,而偏重德性教化与秩序和谐,惩罚性的法律在其中主要负责管控和排除极恶的情形,个体与社会有着较大的自治性和自治空间进行纠纷解决与社会关系的修复治理。

 

法律观念论之比较进一步深入东西方的秩序单元,即到底是国家本位还是社会本位,这是法律观念论述的第三层面。与第一层面的区分相关,钱穆先生认为西方法治根源于国家本位,与其政治法律秩序发源和演变中的城邦国家至上的政治偏好与经验有关,在国家本位的刺激反应之下,个体的人权伸张和民主立法权的斗争成为法律秩序演进的基本动力,并逐步丰富西方法律秩序的内在构成和要素体系。适应国家并与国家斗争,直到驯服国家而取得权利与法治的结构性胜利,这是西方法治的“创世纪”。但钱穆先生还是偏于保守地认定,西方法治背景中的国家本位和国家主义因素始终是在场的。事实上,西方超国家的普遍主义,无论是个体主义还是世界主义,没有能够真正凌驾国家之上而提出一种融贯性的道德与法治理论。西方法治体系衍生出的国际法与国际人权法,以及国家宪法内部的基本权利本位与违宪审查制度,已经是西方法治张力释放和制度扩展的极限。钱穆先生认为中国法律观念中的社会本位具有更开阔的道德视野和秩序扩展价值:

 

中国人生理想之最高发展,非国家而为“世界”。换辞言之,中国人对国家观念之重视,乃不如其重视“社会”观念之甚。社会构成于个人,国家乃社会组织之一种,固曰身、家、国、天下。中国人常曰修身、齐家、治国、平天下,为归极于以“修身”为本。以“个人”为出发,以“世界”为归趋,国家不过其中间之一界。故国家为人民而立,非人民为国家而生。人生之最高目标在其个人之“道德”与大群之“文化”,而不在于国家之权力与意志。……故西方文化为国家的、权力的,而中国文化则为社会的、道德的。

 

西方法律观念之国家本位及对应此逻辑的权利本位的适配发展,构成西方法治的本体,可以解释西方法律与法学的基本逻辑和路线。中国法律观念之社会本位及对应此逻辑的个体与世界的道德责任关系,塑造了中国人独特但并不至上的国家观念,依靠但又在道德上超越国家,以“修身”为“平天下”进行道德与人格储备,从而构成中国人法律秩序观念的重要特质。钱穆先生将西方文化在法律秩序上概括为“国家的、权力的”,而将中国文化在法律秩序上概括为“社会的、道德的”,从而凸显中国法律秩序的价值重心和制度逻辑。钱穆先生于此进行的关键的比较和揭示,对于我们理解和追求中国自身的法治文明与道路具有方向引导的意义。

 

法律观念论比较的第四个层面触及法律与宗教关系或曰政教关系。以法律与宗教关系论,钱穆认为:“故彼中所谓法律者,大体不过调和于各国人之意思,使皆有极大范围之自由,此即平等。自由平等皆本个人言,又加之博爱,然博爱亦非发自人之内心,人类乃本上帝意旨以为博爱。”“故西国宗教之与法律足以相辅而相成,除法律外无正义,除宗教外无教训。”这里的解释将西方法律与宗教的内在一致性及相辅相成关系予以揭示,同样以自由、平等的个人主义价值以及诉诸上帝的博爱价值为基础而能通贯之。比较中国法律秩序,钱穆先生指出:

 

中国则道德教训存于学校,而法律刑罚寄之政府。礼之意义,既全离于宗教,而彼邦所谓法者,其大部分乃为中国“礼”字范围之所包。而中国人之所谓法,则大体侧重于刑律。

 

由此观之,中国法律之规范范围实际要比西方为小,为狭义,侧重刑事法律,对于西方法律中涉及宗教、道德、社会规范的内容则纳入“礼”的范畴,且以“礼”的教化及软法性的机制予以具体化。在中国法律秩序中,“礼”包容了西方法律的大部分内容,但编码与执行机制与西方迥异,从而使得“礼”具有了代替宗教的规范功能,并导致法的狭义化与刑事化,导致法在整个国家治理的规范秩序中所占地位与比例相对偏低。也因此,以东西方法律的直观加以比较,人们自然倾向于认为中国“法治”之弱势而西方“法治”之强势,甚至认为中国只有“人治”了。钱穆先生的独特方法在于,将东西方法律与宗教关系进行结构性与功能性比较,揭示出中国之“礼”的范畴对“法”的包容性以及“礼”与狭义之刑事法律的辩证治理关系。而“礼”之道德化与教化约束机制既不同于法律,也不同于宗教,成为中国广义法律秩序的关键因素。钱穆先生指出:

 

中国自儒家思想兴起,即代替宗教功能而有之,而礼乐之涵义,遂偏于人类自性道德方面者日多,偏于宗教仪节崇拜方面者日少。

 

中国法律秩序,以“礼”代替“宗教”而涵括大部分“法律”,以道德教化与义务人格的养成为实践模式,走出了一条不同于西方的“法律—宗教”秩序模式的治理道路。今日法治话语中的所谓法治与德治相结合,以及德治在中国政治治理中的规范性地位,根源于中国古代法律秩序中的“礼”之规范原理及其实践模式。也因此,对中国法律秩序的理解,不能简单追从西方的“法律—宗教”路径,而是需要回到中国法律秩序观的自性结构和逻辑之中,钱穆先生对“礼”之规范地位的聚焦和解释是一条正统而正确的路径,也是破解中国法律秩序原理的要害切口。

 

在《中国人之法律观念》中,钱穆先生借由上述中西法律观念的关键环节之比较,逐步确立中国法律观念与秩序的自性逻辑和制度原理。在钱穆先生看来,中国之“法律”,广义为“礼”,且此处之“礼”包含大部分“法律”之范畴,而狭义上则为刑事法律。这种一方面重视“礼”,另一方面又凸显“严刑峻法”的法律秩序主张,表面上有张力,实质于中国文化系统中加以理解和定位,尤其是关照“礼”的规范原理和法治功能,则易于理解和认同。钱穆先生进一步论述“礼”与“法”的包容一体之关系:

 

盖中国传统观念,国家与社会不严别,政治与教化不严别,法律与道德亦不严别,国家之于政治和法律,其与社会之于道德与教化,二者之间,其事任功能常通流而相济。故儒家言礼即已包有所谓法。后儒言法,亦多包有所谓礼。……故中国人所谓法治非以法律治,法律特以辅礼教道德之不足,斯法学渊源乃当本之于经术。

 

钱穆先生在此揭示了中国法律秩序的“浑然一体”的整体主义逻辑,法律在其中起到的是辅助“礼教道德”的规范功能,也因此所谓法律与法治就并非职业化的法官、司法和法学,而是对作为国家治理主体部分的礼治秩序的补充、兜底和保障。钱穆先生认为中国法律有“重心”和“重情”之二成分,这与西方法律重视权利与争讼颇有区别,构成法律观念比较的第五个层面。

 

申言之,如果西方人只看到中国成文法律的刑事法性质及其严酷性而断定中国法的专制甚至无法治的属性,则属于只见树木、不见森林。钱穆先生在此展现了中国法律秩序的“森林”体系,其原理和逻辑与西方判然有别但又自成一体。钱穆先生并不一概反对学习西方法律之优长,但反对建立在极端功利和肤浅学理基础上的全盘西化包括法律西化理论及其激进改革主张。钱穆先生在该篇结尾处对于当时的“法律激进主义”痛心疾首,表达出高度的焦虑和批评,其为文亦有警醒世人的责任感和意图所在:

 

今日论者方务离法律与道德教化而二之,一意模仿西俗,于旧典多有不知其用意,而轻斥轻废者。夫一国家一民族故不能专以法律治,然则中国他日而仍将有道德与教化,其势又非更端易辙,再彻底模仿西方之耶教不为功。法律既变质,学校亦换形,苟非有教堂以济其缺,则颓波所趋,将不知其所届。……彼自尸于辅国导民之位,而昧于国家民族文化之本统,故将无往而不见其龃龉。

 

钱穆先生在理顺和厘清中国法律观念和法律秩序之本位原理之后,对于当时国家政治和文化处境中的“法律激进主义”提示了严重的“离经叛道”之风险,而且不仅法律秩序可能因全盘变革而面目全非,更会由于法律和道德之失序错位而发生进一步的“文化激进主义”,即发生更深度模仿西方的全民“耶教”化,则中国数千年之“国家民族文化”在法律秩序和精神秩序上将荡然无存。作为文化保守主义者,钱穆先生在此文发表的1942年即对当时高温不下的激进主义当头棒喝,虽从法律秩序立论,实质根本焦虑指向中国自有的文明根性与精神秩序。法律秩序为精神秩序的外围和屏障,法律秩序之不存,必然累及精神秩序的崩塌,而法律秩序的必要自信与坚守,则于民族精神秩序必然是有力的护卫。这里显示了中国儒家学者的文化责任担当,其于激进主义的洞察和反应,常达甚为激烈之程度,当然最激烈者当属1927年“文化殉道”之王国维先生。钱穆在本篇最后一句的痛责,将其道德义愤与文化煎熬之极痛感觉淋漓释放,对治国者和文化学者于“辅国导民”大位上的尸位素餐及误国误民之激进主义危害,发出了儒家学者最强的批判性声音。当然,中国文化、政治与法律之激进主义乃时代和全球化的刺激反应周期现象,历史并未因为钱穆先生的当头棒喝而停止激进变革的脚步,但历史最终还是回到了反思激进、回归传统、走向综合的新时代,而钱穆先生的呐喊与批判在今日的文化政治与法治建设过程中仍有警醒意义。

 

(二)法律制度论:人尽其才与官尽其职

 

如果说前述《人治与法治》以及《中国人之法律观念》主要是从东西方比较的层面确证了中国自有“法治”以及中国法律观念的内在构成及其合理性的话,《法治新诠》则属于钱穆从中国传统和法治原理角度提出的中国法治论,是一种正面的陈述和建构。钱穆在开篇即提出了自身关于法律根本意涵的理解,即“法之大义,在于‘人尽其才,官尽其职,事尽其理,物尽其用’”。这里表达的是钱穆对理想法律秩序之“四维”的概括和设计,其根据是中国自身法律观念和法律秩序的历史经验。“人尽其才”是对人与法关系的积极理解,即法律不能过于严密而阻碍人的主观能动性和创造性,法律应当作为辅助条件和工具帮助人积极实践,使人能够在法律秩序框架内自由而充分地发展个性与人格、服务社会与国家。“官尽其职”则诉诸贤能政治观念与官员的公共代表性及服务性的制度本质,主张官制与官员治理应当激励其忠于职守、勤勉为政。“事尽其理”和“物尽其用”触及理想法律秩序中科学理性及经济民生的层面,法律规则的制定应当有助于体现万事万物的固有原理和规律,有助于万事万物的理性功能的正常释放,而万事万物对于人的功用需要遵循自然法则,达到人与自然的和谐。

 

这样的“法之大义”,并非职业主义的法律人可以通达,而需要诉诸真正的立法者。立法者的知识和技艺从何而来呢?显然不是从西方照搬照抄而来,必然需要诉诸本民族的历史、文化及制度经验。钱穆先生以对中国历史文化的系统研究而树立制度自信,于当时激进主义的流俗旋涡中展现文化定力,不停留于法律制度和学说的表层,而穷究法理的深层,提出这里的“四端说”,作为切合中国法律经验的理想法律秩序的规范框架。这一框架亦成为检验实证法律是否正当合理以及判断立法评估如何具有实质性基础的依据。以此框架,钱穆提出法治应当“信赏”优先、“处罚”次之,以彰显法律教化和引导的正面规范功能:

 

若是则赏继之,否则加罚焉,故曰法之为义,不仅于信赏而必罚,赏罚抑法治之下。就赏罚言之,信赏尤宜先。昔商君变法,亦先徙木立信。刑罚者,其殆行法之最后,善治者不得已而一用之。苟一以刑名绳墨为法治,此必误其国有余而治其国不足。

 

钱穆理解的法治大义在于刑罚之前的正面规范与引导,在于帮助人和物尽其天性、理性与良性功能,由此法与人世秩序浑然一体,和谐共存。这与西方法治将法律抽离出社会、文化和道德之外而纯粹建构为一种规范性的法律科学,再以法庭的职业化司法以及惩罚性的强制规范为根本的秩序模式,有着显著的差异性。钱穆之法治,不只要追求作为道德最底线的秩序之治,更是要追求君子人格和义务规范基础上的良法善治,具有“法律理想主义”的内在追求和思想光芒。

 

钱穆的理想法治,显然是对西方形式法治的比较和超越,也是对中国内部法家之治的批评和限定。钱穆将大体符合上述“四端”的王朝法治称为“一代之典章制度”而不仅仅是“法”,法在其中具有恰如其分的地位和角色。钱穆对法家的批评在于:

 

申韩卑卑,切于名实,中国谓之法家。国人之言法者每鄙视之,以其仅知以赏罚驭天下,而不知所以为赏罚之原。苟昧其原,虽赏焉罚焉,而未必能人尽才,官尽职,事尽理,而物尽用。而徒操赏罚以束缚而驰骤之,则赏罚适足以促乱而酿变也。

 

由此可见,中国理想的法律秩序中,法治并非仅为“赏罚之法”,而是“道德教化之法”。其法律目的在于“人尽其才,官尽其职,事尽其理,物尽其用”。钱穆也曾提及同为法家的商鞅对变法的反思与警示:“不观时俗,不察国本,则其法立而民乱。”因此,钱穆之法治学说本质上是一种立法科学,是要建立评判实证法律及评估立法可行性的规范标准,是在既有法律之上的一种积极法理标准的建构,其“四端说”作为一种简易而深刻的法律正当性检验标准,实具有在法治建设中引为标准并寻求细化指标的操作性价值。

 

在法治标准的“四端”之中,钱穆认为“人尽其才”是首要和优先的,是决定其他要素之达成的前提和关键。在具体制度方法上如何“人尽其才”呢?钱穆主张:

 

必疏节而阔目,使人之才情气力,恢恢乎于我法度之中,若游刃有余,而后人之有才者得以尽,而我之赏罚得以施。

 

这些建议和做法切中了法律秩序中如何认识“人”以及如何激发“人”之自由活力的关键之处,触及了中国传统中贤能政治的选贤与能的观念和方法。钱穆直言这一“人尽其才”的优先性和制度方法来自汉唐宋明的治理精微之处。钱穆先生将法律对人才的识别与宽待,作为“法治之大本要宗”以及“法治之美”。比较现实的人才法治,钱穆先生列出了三种制度境界:其一,“尊才而逊法”,以法律保障和支持人才的自由充分发展;其二,“守法以害才”,以赏罚之法对待人才,使人知有法而不知有才,将导致人才的压抑和庸才的浮现;其三,“困于法而自败其赏罚”,不仅在赏罚之法中陷入困顿,而且赏罚之权也难以公正实施,导致人才更加窘迫而无所作为。三种制度境界中,钱穆以第一种制度境界为最高,亦设定为法治需要追求的理想境界。观乎今日中国繁杂冗余、行政化和等级化的人才法治,实在距离钱穆先生的理想法治境界甚远,从而有引起制度改革以激发人才创造性的必要。

 

在“官尽其职”部分,触及理想的官制与组织宪制问题。钱穆非常重视官制的合理设计与配合运行,他将官员层级分为四类:其一为元首,其二为大臣,其三为诸司,其四为群吏。钱穆先生于官制论述甚详,其理论颇类一种国家有机体论:

 

君、臣、司、吏之四职者,其相互之分限既明,而又关节疏通,血脉贯注,浑然一体,彼此无隔阂枯痹之病,惟汉为然。……其次如唐、如宋、如明,虽古今之间,进退不一,或君骄于上,或吏疲于下,上下之间,或精血之已滞,或生气之不属,然大臣诸司,犹各得自展布。相与之间,无清浊崖谷之别,犹足以赴法意而合治道。

 

官制之要,在于遴选精英担当国家治理之责。民主选举是遴选代表的一种程序方法,在西方治理体系中成为固定成分,亦被宣扬为不二之法。钱穆先生于此并不苟同,他从中国古代贤能政治的理性基础和历史经验出发,认为中国自有一套保障“官尽其职”的制度方法,亦可达成“赴法意而合治道”的善治目标。在这一职官治理体系中,元首具有非常特殊的位置,钱穆对元首制度颇有研究,在《政学私言》中有《论元首制度》的专篇。在《法治新诠》中,钱穆先生推崇一种无为而权威的元首制:

 

元首无为于上,股肱勤勉于下,百司各有役,而一人总其成,集赏罚之大柄,而不揽丛脞之庶事,古之人君必有得于此而后可以言法治。

 

这里的无为元首并非虚位君主,而是具有权威和政治决断能力的有为元首,只是不与百官争执“庶事”,而高悬权力秩序顶端,从事专属元首的国之大事,肩负护国重任,保障法律秩序有序运行。这样的无为而权威的元首,类似贡斯当为法国君主立宪制设计的“中立性君主”,其中的君主光荣中立、权威自守,承担护卫宪制秩序的关键责任。

 

在文章结尾部分,钱穆先生再次申明中国法治之精美与整全之义在于儒家,而道家之清静无为以及法家之专精赏罚,只能及于一节而不及全部。钱穆先生明了自身探讨法治大义是别出心裁,与当时法学家之论及欧美宪政大端的主流进路形成鲜明对照,但仍坚持以“职官制度”的“小处”着手,撬动中国法治的坚守与改良事业。钱穆先生坚信:

 

故治法之美者,在能妙得治理人之选。昧于人而言法,非法之至也。而所以求治人之选者,又必于亲民亲务之职求之,此又百世不变之通则。

 

如此,则钱穆之法治内涵昭然:有治人而有治法之美。当然,就职官制度而言,钱穆亦清醒觉察到现代法理官僚制面对政事繁杂之专业化的必要性,而主张对西方职业公务员制度加以适当借鉴和吸收,以丰富发展中国贤能政治的官制内涵。钱穆,保守但不拘泥。

 

四、结语:钱穆的法治论述

 

对国家治理现代化的改良意义

 

2013年,党的十八届三中全会提出“国家治理体系与治理能力现代化”的国家法治命题,“体系”指向组织法层面,“能力”指向具体规则和机制层面。中央的“国家治理现代化”与钱穆先生在《政学私言》中关切、论辩与试图建构的中国法律秩序具有非常强烈的主题相关性。以“治理”而不仅仅是“法律”概括国家制度建设的目标,触及超出一般法律规则的道德、文化、社会、政治相关层面,探索以多重原理、规则和机制共同建构一种适合于大规模共同体的治理秩序。这一国家治理的视野与目标,也与钱穆基于中国古典历史经验的治理和法治思路若合符节。

 

笔者认为,上述关于钱穆法治论述的考察与辨析,对于当下正在进行的国家治理现代化是积极的思想资源并具有制度构想的改良意义,试简要归纳如下。

 

第一,在法治指导思想上,以改革的改良主义取代非历史化的激进主义。中国的法治现代化发端于晚清之际,外有列强侵略和治外法权,内有军阀割据与共和革命,国人的文化自信和制度自信遭到完全的扭曲,开始被动适应甚至主动迎合西方的“法律东方主义”而推动一种全盘西化式的激进法律改革。这样一种法律激进主义是非历史化和不切实际的,既未建立在严谨研究和掌握中国自身法治思想与制度经验的基础之上,对西方法治学说和制度也常常是功利主义的照抄照搬,以至于国民党时代苦心孤诣建立的“六法全书”法律体系高悬于当时中国的政治与社会实际的上空,并未能带来稳定和平的国家治理秩序。同时,中国共产党的法治建设也曾经历过严重的激进主义,对中国传统和法治遗产造成一定损害,但在改革开放以来的逐步修正、和解及重建过程中开始走上一种法制改良主义的道路。但对于当代的法治建设而言,激进主义的变法思想和功利化的制度移植主义仍然存在,真正建立在文化与制度自信基础上的立法改革共识及制度理性尚不巩固,故钱穆曾经的法治论述与关键命题的辨析,尤其对中国自身法治传统的学术解释和梳理,在今天仍然是节制激进主义、维护改良主义路线的重要思想资源。

 

第二,在治人与治法关系上,以“人尽其才”作为优先的检验原则。钱穆先生在关于法治大义的讨论中,没有去追溯和设计什么样的政体模式或制度规则,而是提出了“人尽其才”的优先性法治检验原则。这是在治人与治法关系上明确的制度主张。钱穆先生从中国王朝历史及民国时代的国家治理中深切感受到法网繁密之弊端,尤其是对人才的发现、发展与自由活力的压抑后果,逐步损害了国家治理的内在活力和进步能力。以法律规则去除腐败、抑制权力恣意当然是必要的,也是法治的题中应有之义,但法律不能堵碍人性的自由发挥,否则社会进步的动力就会面临衰竭。在当代法治建设和制度改革中,一方面需要清理和修订那些抑制人才发现、成长和自由创造的管理性制度规则,避免将人才作为单调的“工作机器”或邪恶的“潜在犯罪人”对待,而是要给人才提供如钱穆所言的“游刃有余”的成长环境,以此显示治法之美;另一方面则需要注意调整国家法网的严密程度,不能专注于单调的惩罚机制以蹈法家之窠臼,而需要赏罚分明并凸显信赏的正面引导功能,从而避免普遍的“懒政”“懒工”与“懒学”现象。以钱穆总结出的作为第一优先原则的“人尽其才”来衡量和检验当代国家治理中对各层次人才的管理制度,改进管理原则和管理机制,信任和支持人才的自由创造和发展,对于国家治理现代化和民族复兴将起到关键性的支撑作用。

 

第三,在法治与德治关系上,重新认识和对待中国古典法律秩序资源。中国古典法律秩序讲求以道德教化引导世人的德性培育和义务人格的生成,以“修身”为参与一切治理实践的前提和基础,以君子的饱满德性担当各个层次的精英责任。这种德治模式以“礼”作为规范架构,其所包容者不限于狭义的道德规范,而扩展至大部分在西方本属于法律范畴的规范,从而展现了中国法律秩序中“礼”对“法”的包容性,并将成文法律限定于较为狭义的刑事法律。这与西方法律和宗教的对等呼应关系有所不同,也与西方法律立足的权利和争讼文化大相径庭。钱穆先生在《人治与法治》以及《中国人之法律观念》中通过繁复的中西比较,从规范构图上澄清了中国古典法治的原理和逻辑,凸显了德治的中心位置和重要意义。在当代中国的国家治理体系中,固然由于社会变迁与观念演进,德治未必可以获得如同古代的中心位置,但其作为中国整体法律秩序的有机构成,其原理和逻辑在国家治理的各个层次仍有探讨及制度化落实的必要性及空间。中国国家治理中的调解、协商及基层重建中的德治机制的培育,是具有结构性意义的法治工程。20世纪90年代末,中央就曾提出“法治与德治”有机结合的论述。近年来中国基层治理中提出的“法治、德治、自治”的三治模式,仍然推重德治的价值和意义。因为在中国文化传统与社会运行的原理中,纯粹以成文法治及民主规则难以实现系统和融贯的优良治理。钱穆先生对于中国法律秩序中德治地位和角色的正本清源,对于我们寻求一种更加适合中国当代社会的复合治理秩序是很有意义的。

 

第四,贤能政治与组织宪制的理性化,是“官尽其职”的具体落实和法治化指向。钱穆先生对于民主选举和政党政治持有保留意见,认为不易于形成真正的公共理性和治理优势,不一定能够选拔出真正适合治理国家的贤能。钱穆先生对中国古典的选贤与能的贤能政治体制情有独钟,在《中国历代政治得失》中多有考察,并将科举制解释为一种具有国家吸纳功能的民主化机制、一种民主选拔制度。在《法治新诠》中,钱穆先生接着“人尽其才”而讨论的就是“官尽其职”,确保贤能官员在自身的职分上各得其所,发挥协调性的政治功能,如同人的有机体一样流畅充沛,保障国家治理规范有序,积极有为。这里分为两步:其一是选拔贤能官员,这与“人尽其才”有关;其二是各级官员尽忠职守,这是“官尽其职”的本义,也是国家治理中的组织宪制的理性化任务。钱穆先生梳理出贤能政治的四级层次:元首、大臣、诸司和群吏。其中,元首至关重要,影响整个政治体的精神气质和治理效果,他定的标准是无为而有权威,使得上下协同,共同服务于国家治理及社会进步。普通官吏应得到必要的制度性尊严和保护,以激励其服务国家和人民的责任感与进取心。钱穆批评了明朝“廷杖制度”对于官吏的羞辱和压抑,其固然于反腐败有一定作用,但在激励官员积极作为方面则适得其反。如何在贤能政治与组织宪制上寻求古典资源的支援及具体实践中的机制创新,保障上下各守法律职分,贯通协调,做到“官尽其职”,这是钱穆在《法治新诠》中舍弃其他制度议题而专重职官制度的立意所在。

 

第五,超国家的天下主义与天人关系的制度前景,值得继续在哲学、法学与当代实践中进一步探讨。钱穆在反驳中国无法治以及梳理中国人之法律观念时,有一个非常重要和自觉的方法论要点,即从国家形态解释法律差异。他指出,西方法治发源于城邦国家体制,受到国家主义的严格塑造,并受到与国家相抗衡之平民运动和权利话语的修正发展,从而形成了以国家秩序为顶点、以权利和司法诉讼为支架的法治形态。比较西方,钱穆认为中国历来是大一统的大规模共同体,其道德理想和国家制度层次超越单纯的国家顶点,具有“修身—齐家—治国—平天下”的普遍主义周全格局,以道德化的“修身”人格为起点和储备,国家只是这一道德人格之实践参与的一个环节。以天下为尺度,而不仅仅以国家为尺度,是中国文明理想和政治哲学理性早熟的表现,但缺乏充分而连贯的具体政法理论支撑,也缺乏可辨识的超大范围全球化制度实践加以验证。中国古代有过主要局限于东亚范畴的朝贡国际法体系的治理实践,但其效力范围和可持续性一直不够稳定,并在近代西方的全球化霸权挑战下走向崩溃,中国被西方列强挤压和规训为一个“民族国家”,并一度成为屈辱性的“半殖民地”,遭受西方之“法律东方主义”的理念和制度的强行改造。今日之中国,经由1949年独立建国的民族国家体制的锻造,首先实现与西方国家的主权平等,再进一步则为改革开放以来的现代化以及当代展开的“一带一路”与人类命运共同体的远程事业,使得作为文明国家的中国重新生长并开始激活和接通固有的超国家的天下主义。钱穆先生对中国法律传统的超国家解释以及晚年口授文章中关于“天人合一”的念兹在兹,与当代中国制度建设中的超国家维度已有呼应互济之势。这一维度适合从哲学、法学及国家战略实践层面做更加学理化和制度化的展开。

 

总之,钱穆先生扎实的中国历史研究及对中国文化与制度的高度自信,为其在最具激进性的年代里思考和写作有关中国法治和法律秩序的相关篇章提供了基本的前提。在钱穆先生逝世三十周年之际,我们再次重温其在晚年口授文章中的“天人合一”之根本关切以及在20世纪40年代的特殊历史氛围中写作之《政学私言》,深感其对中国法治的理解深度根源于对中国文化和制度的“温情和敬意”,并经由有效的学术理性与勤勉写作而将之转化为可与国民、学界及政治家对话的主题篇章。钱穆先生关于中国法律秩序的论述不多,但仅有的数篇非常透彻深刻,且与其历史学、政治学研究密不可分,是其整体学术思想和理论贡献的有机组成部分。钱穆先生关于人治与法治的理论辨析、中国人法律观念的精致梳理以及中国法治之“四端”大义的新诠,是当时及当代中国法治思想的重要资源和线索,对当下的国家治理现代化和全面依法治国具有启发意义。钱穆不是职业法学家,其以历史钩沉论法,以思想比较释法,以中西对话解法,以针砭时弊议法,我们需要读懂的是其深刻的法律思想和秩序法理的基本判断与思路方法,而不是穷究于具体的论证细节、概念精确性或制度建议的实际可操作性。钱穆是属于“立法者”层次的思想家。我们在今天回望过往,中国法治文化与法律制度建设只要坚持与传统会通并走上自身的法治道路,钱穆先生既往的殚精竭虑就不仅不可能过时,更可能时时如星光点点,照亮今人前行的制度改良之路。

 

 

责任编辑:近复