【吴钩】微博短语(集一)

栏目:散思随札
发布时间:2012-06-09 08:00:00
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吴钩

作者简介:吴钩,男,西历一九七五年生,广东汕尾人。著有《隐权力:中国历史弈局的幕后推力》《隐权力2:中国传统社会的运行游戏》《重新发现宋朝》《中国的自由传统》《宋:现代的拂晓时辰》《原来你是这样的大侠:一部严肃的金庸社会史》《原来你是这样的宋朝》《风雅宋:看得见的大宋文明》《知宋:写给女儿的大宋历史》《宋仁宗:共治时代》等。





1. 【儒家与宪政的暗和】儒家的主张与实践暗合了宪政的内在逻辑。宪政的结构,至少当指四个层面:一、世俗权力与神权相分离;二、国家权力与社会自治分际;三、权力系统内部分权,重点是治理权与司法权分立;四、权力的获得通过民主程序。除了第四点,我们可以发现儒家提倡的治理秩序,在不同程度上合乎前面三点。(2012.6.3)


2. 【唐宋私社】唐宋时期的私社已出现相当成熟的组织结构:社有领袖:即社长、社官和录事,称为“三官”,三官由社人推举产生;立有“社条”,这是社中成员包括三官都必须遵守的规则;以社人会议为一社最高权力机关,社条的订立、三官的选举与改选、社人的出入社申请,都由社人会议商量、决定。民主吗?(2012.6.2)


3.【北宋之新党与旧党】中国历史上最早因为政见之不同(而不是因为私人关系)而形成的两大政治派别,大概是北宋的新党、旧党。以王安石为领袖的新党类似于今日之左派,主张扩张国家权力与财税,政府介入市场,倾向于办官办福利。以司马光为首的旧党则接近于保守主义右派,主张减税、节约财政与自由经济,反对国与民争利。(2012.5.29)


4.【儒家非只重顶层设计】或谓:儒家只注目顶层设计,顶层失败,则底层以游民伦理上演暴民夺权。此论不对。儒家绝不是只注目顶层设计,而是政治与社会双向着力。用宋儒话说,“士君子之生斯世,达则仁天下之民,未达则仁其乡里”。仁里,即致力于社会构建。明儒因不能得君行道,更是转向觉民行道,拉开一场影响深远的社会运动。(2012.5.29)


5. 【一句话概括历代政制】 秦制:“天下之事无小大,皆决于上”;汉制:“不如退而更化”;唐制:“天下之政,不可不归中书”;宋制:“天下治乱系宰相”;明制:“今罢丞相,大权一归朝廷”;清制:“乾纲独断,乃本朝家法”;清末新政:“庶政公诸舆论”。(2012.5.28)


【说传统】1、传统不仅仅春节贴春联、端午划龙舟、中秋赏月,不仅仅是风水、中医、武术,当然也不仅仅是“仁义礼智信”、“温良恭俭让”。我们需要对传统下一个更有概括力的定义——传统,乃是社会的自发秩序,乃是文明的积累,乃是构建国民认同的维度。我们应站在这个层次上来论述为什么要保守传统。



2.当我们说要保守传统时,并不是因为我们的传统有多么完美,没有完美的传统,正如不可能有“完丑”的传统。如果说有一种事物让我们无法完全、精细地辨分好坏,但我们会不假思索地遵循它,那便是传统。因为传统提供了最低成本的规则与秩序,因而提供了稳定的预期。这是国家立法不能取代的。


社会当然需要演进,建成实现公民自由最大代的现代宪政秩序。但这个宪政秩序不可能是空降的,也不可能是在摧毁掉传统的废墟上全新构建的。文明需要积累,而传统便是文明的积累,特别是儒家千百年来推动建立的礼俗秩序与社会自治组织,只需转个身便可成为维持宪政秩序的普通法与公民组织。


4、传统还有一个重大功能——是民族国家无可替代的粘合剂。一些自由主义者标榜“价值中立”,乃至主张文化相对主义,如果以这种自由主义的原则来构建国族共同体,它必定是脆弱的,很容易就会因为文化认同与价值观的碎片化而溃散。设想一下,如果美国的基督教人口沦为少数,美国还存不存在?(2012.5.28)


7.【传统与历史】回看我那些讨论传统与历史的微博,大体上都是围绕着两个主题:一是阐述我对中国历史的基本判断——中国三千年文明史,并非完全是一部专制史,更蕴含着我们祖先追求自由与自治的历程、经验、思想,我将这总结为中国传统中的自由线索,只可惜在我们常见的革命叙事与启蒙话语中,这条自由线索被遮蔽了。另一个主题则是,阐释传统对于一个社会实现现代转型的意义。现代社会不是在废墟上平地而起的,而是在传统的积累上生成出来的。最近一百年来,中国社会转型的一个最大教训便是,以为传统是现代化的挡路石,以为只有铲除了这块挡路石,现代化才能够到来。但历史已经证明,那是虚妄的。(2012.5.27)


8.【论保守与尊重传统】今天我们说要保守传统、尊重传统,是不是因为我们的传统都是好东西?不是的。事实上,如果说有一种事物让我们无法精细地辨分好坏,但我们会不假思索地遵循它,那便是传统。之所以要保守我们的传统,是因为我们的公共生活离不开稳定的规则,社会的演进离不开文明的积累,人们的情感更离不开文化认同。(2012.5.27)


9. 【存天理,灭人欲】理学家朱熹提出“存天理,灭人欲”,此话先是被明清时代的俗儒奉为教条,后又被近代的启蒙主义者当成“礼教吃人”的罪证。但实际上,儒家从来不主张禁欲主义,也不是不近人情,孔子说:“饮食男女,人之大欲存焉!”孟子也承认“食色,人之性也”的说法。朱熹的话被误解了。从公共治理的角度来解读,也会发现“存天理,灭人欲”确是至理。生活在相互的关系中,如果欲望不加节制,必将对他人构成威胁或伤害。所以人们在交往、结群的过程中,会形成道德、伦理、礼法,便是为了节制人性中过度的欲望,从而达成大众福利的最大化。一个各人听任于自己欲望的社会,必然成为丛林。(2012.5.26)


10.【政治与文学】可能因为文学当政治的小妾太久了,中国作家便生出逆向反应,认为文学要远离政治,不过问政治,「不当回事」,似乎这样才显出作家的超脱文学的独立。以中国作家的思想水准,就只能想这么远了。但你看诺奖作品,哪有不过问政治的作家与文学?政治不能过问文学,但文学应过问政治,这才是作家的大情怀。(2012.5.24)


11.【论士绅消失的原因及后果】后世士绅被消失,许多人都相信是废除了科举所导致。我认为主要的原因并不在于此。这是儒学及个人财产权被完全铲除的结果。我们看民国的旧派知识分子,都有士绅的气质、风范。而士绅被历史清场的结果,我们都看到了,不管是政治运作还是社会治理,都无可避免地趋向劣质化、粗鄙化、庸俗化。(2012.5.23)


12.【“江湖”七门派】毛左派(杨帆不必骂乌有,你们是大水冲倒龙王庙);新左派(伪装的);国进民退派(现在的国师);市场经济派(曾经的国师);政治改良派(似乎没人听他们的);五四启蒙主义-自由主义(当下公知的主体);儒家保守主义-宪政主义(近些年兴起)。(2012.5.21)
13.【“无父无君”六十年】墨子主张兼爱无等差。杨朱说拔一毛利天下而不为也。孟子说墨氏无父,杨朱无君,禽兽也。看过这60年,才知孟子之智慧。前30年,摧毁家庭伦理,却誓要解放生活在水深火热中的世界同胞,是为无父。后30年,掉头向下,犬儒主义物欲主义利己主义风行,是为无君(君为公共精神之象征)。无父无君,真禽兽也!(2012.5.19)


14.【太公治齐】史记说“太公至国,修政,因其俗,简其礼,通商工之业,便鱼盐之利,而人民多归齐,齐为大国”。“因其俗,简其礼”体现了高明的政治智慧——对于邦国统治者来说,权力的边界在哪里?太公认为,权力应止于民间的风俗习惯,因为那是权力不该闯入的领域。治理邦国,应当顺应风俗,即尊重社会的自发秩序。(2012.5.19)


15.【传统中国的三次“国进民退”】 汉武帝时代,桑弘羊说,要理直气壮推行国进民退。于是朝代收山海之利于国有(盐铁官营),向商人征以重税(算缗),鼓励举报商民财产(告缗)以没收之。从此国库日富,天下日穷,中产之家多破产。新朝代汉,王莽说,要理直气壮推行国进民退。于是朝廷行「六筦」,筦,即管,即国家全面管制经济。六,为盐、铁、酒专卖,政府铸钱,名山大泽产品收税和五均赊贷。从此社会经济生活乱了套,天下纷争四起。宋神宗时代,王安石说,要理直气壮推行国进民退。于是朝廷厉行新法,国家控制市场、干预物价(市易法),设立国营收购公司(均输法),成立国营农村银行,向农民放贷收息(青苗法)。从此民间商民倍收官家盘剥,朝间党争不断。(2012.5.18)


16.【法家与儒家的经济思想】中国存在着两种经济思想的传统,一种是法家的统制经济思想,表现在经济政策上,就是压制商人阶层、推行官营经济;一种就是儒家的自由经济思想,虽然历史上儒家有轻视商业、歧视商人的一面,但儒家又主张轻税、薄敛、藏富于民、官不与民争利,即主张给民间经济一个自由发展的空间。(2012.5.17)


17.【君臣关系本义】微子曰:“父子有骨肉,而臣主以义属。故父有过,子三谏不听,则随而号之;人臣三谏不听,则其义可以去矣。”这便是儒家认同的“君臣以义合”的君臣关系,是“君君臣臣”本义。但后不知怎的竟被人歪曲为“君要臣死,臣不得不死”,真是混账。其实先儒不赞同以父子比附君臣。此传统为明末黄宗羲赓续。(2012.5.15)


18. 【刑不上大夫】按照周礼,贵族如被指控犯了“五刑之域”的大罪,“则白冠厘缨,盘水加剑,造乎阙而自请罪”。这是仪式感很强的治罪场景:“白冠厘缨”为罪人所戴,象征有罪;盘水,盘中盛水(象征公平);加剑,象征法律制裁。而制裁通常就是自杀。——像不像日本武士道?既为贵族,当视荣誉重于生命。(2012.5.15)


19.【典故正解】今人容易将其涵义弄歪弄反的典故(括号内为供参考的正解):群龙无首(意指共治之吉象);防民之口,甚于防川(言论要自由);刑不上大夫(强调贵族对荣誉的自觉);礼不下庶人(对庶人不应责之以备礼);君君臣臣(君与臣义务对等);民无信不立(政府要取信于民);为富不仁(统治者不可与民争利)。(2012.5.15)


20.【明夷待访录笔记】1、将黄梨洲先生说成清初思想家是不确的,虽然梨洲后半生活于清王朝治下,明夷待访录也成书于清初。但梨洲的思想岂是清初令人窒息的政治环境所能产生的?只有明末那样的大时代才能催生出黄、王、顾这样的大思想。2、明夷,卦象,指暗主在上,明臣在下。待访,典出“箕子之待访”。风雨如晦之际,梨洲先生期待谁来访呢?肯定不是满清鞑子,因为他已数度力辞清廷征召。也不是什么明主,因为待访录中已对明主政治作出解构。我想,梨洲期待的,是三代之治的重现,是未来宪政中国的出世。3、吴思先生发现“血酬定律”,梨洲《原君》中有一句话,说君王“既得之(天下、帝位)也,敲剥天下之骨髓,离散天下之子女,以奉我一人之淫乐,视为当然。曰:‘此我产业之花息也。’”说的便是血酬定律。不过吴思以血酬为史观,梨洲先生则视此为大害,有超越血酬史观之构想。(2012.5.15)


21.【论辛亥革命】辛亥革命打破了虚君宪政的可能性,这是革命的一个直接后果。可惜!辛亥革命并没有中断宪政进程,革命党立宪派清王室三方妥协造就中华民国,堪比光荣革命。可赞!但共和制下的宪政极为脆弱,北洋末群雄逐鹿,是革命的一个间接后果。可叹!百年波折,辛亥革命在台湾终成正果。可傲!(2012.5.15)


22. 【以易经解“苏东波”】初九,潜龙勿用。信念藏于人心,思变而候时机。九二,见龙在田,利见大人。戈氏上台。九三,君子终日乾乾,夕惕若,厉无咎。戈氏谨慎推行变革。九四,或跃在渊,无咎。变革动员起更多变革力量。九五,飞龙在天,利见大人。剧变成功。上九,亢龙有悔。剧变后普京借个人威望行新专制。(2012.5.14)


23. 【家乡民间的反专制传统】1、在文革结束之前,祭神、祭祖先的民间礼俗是受到严厉打击的,乡亲无力对抗权力,只能偷偷将祖宗神牌藏于屋顶、床下、稻草堆中。这当然是屈辱,但也说明国家权力的围剿并未能完全消灭民间信仰。这是民间俗信传统的韧力,它也是横亘在国家与民众之间的无形区隔物。2、文革一结束,民间社会立即反弹。家乡最早复兴的便是乡庙、宗祠与祖坟。若视其为「封建迷信」,那太浅薄了。这是社会复活的肇始。复活的结果便是逼退与取代了部分国家权力,从此,作为国家权力经纪的生产队长、村长对于乡亲生活的影响力,远不及村族老大、庙理事等民间权威。3、国家权力对乡村的卷土重来是在80年代,因为计生政策的越发严厉,国家权力末梢得以再次伸入村民床闱。不过在家乡,80年代时,人们的乡族意识与熟人社会结构尚未被破坏掉,因而,村干部抓计生通常会网开一面。请相信,这不是徇情枉法,而是人性的闪亮、社会的自我拯救。(2012.5.13)


24.【“民本”与“民主”】 孟子曰:“民为贵,社稷次之,君为轻。”人们将这归纳为“民本思想”,并习惯拿它来跟西哲“民主思想”相比较,又往往在比较中贬低民本思想的价值。我不认同这样的比较,勿宁说,“民本”乃是儒家天平的根本价值排序,即民优先于国,国优先于君;而“民主”不过是实现“民本”的技术手段罢了。(2012.5.13)


25. 【“不患寡而患不均”】子曰:“不患贫而患不均” 这句话被不少人拿来当作儒家主张“均贫富”、“平均主义”的证据。但儒家怎么可能有“平均主义”的思想呢?先秦诸子百家中,倒有一家是强调“平均”的,那就是农家的许行,他主张取消分工、“市贾不二”。但许行的思想受到孟子猛烈批评,认为他“比而同之是乱天下也”。朱熹注解说,“均,谓各得其分。”我再注解下:各得其分的分,在古汉语中有权利之义,丁韪良即以“凡人理所应得之分”来理解“权利”一词。故而,均,乃是指各人按自己应得之权利获得利益。如果有的人所得不及自己应得之权利,有的人所得却远超自己应得之权利,即“不均”。(2012.5.10)


26.【论司法“世袭”】 有时候,世袭是最优的,比如在教育尚不能普及的古典时代,司法官就应以世袭为宜,就如现在法官终身制。先秦判例法的解释与适用之权,就是由世袭的贵族司法官掌握的。司法是一门专业的知识与技艺,世袭可以保证专业上的积累。更重要的是,专业上的世袭积累与贵族的地位,也是保障司法独立于王权的防线。(2012.5.8)


27.【论皋陶的司法权】1、皋陶说:天叙有典,勅我五典五敦哉!天命有德,五服五章哉!意思是说,在法官皋陶的司法理念中,法律、法官的权力来自上天,而不是君主所授予。2、桃应问孟子:如果舜的父亲杀了人,应怎么处理?孟子说:当然抓来治罪。桃应又问:舜不可以干预吗?孟子说:舜怎么干预?法官皋陶的司法权是独立的。(2012.5.8)


28.【中国传统非专制史】现代人将中国传统描述为暗无天日的专制史,可能是基于一个双重的误解。第一重误解是误将秦制当成传统的全部,忽视了还有一个“周秦之变”,而中国最宝贵的自由传统即蕴含在周制中。第二重误解则是误以为百代皆行秦政制,殊不知自汉以后实行的是混合政制,这个混合体制既有专制,也有抵制专制的因素。(2012.5.8)


29.【地方建制宜用郡县制】最好的地方建制还是郡县二级制。郡可由现行省建制分割而来,全国置一百个郡左右。郡下只置县一级行政。县下撤销乡镇建制,只设县警局、税局及法院的派出机构,日常行政悉由居民自治。经济发达的县可改置为市。经济发达的镇、村也可成立市,但市政仍归市民自治。市完全与行政级别脱钩。(2012.5.8)


30.【朱元璋的“理想社会”】 太祖朱元璋试图建立一个简朴而等级井然的社会。为此他打击豪族大户,限制商业资本,对官民的衣冠服饰作出严格限制,朱元璋非常热衷于这一套,连老百姓着装的样式、面料、颜色、图案、袖子长短,他都要亲自过问。朱元璋的用心是要让天下人“望其服而知贵贱;睹其用而明等威”,这是他心目中的理想社会。(2012.5.7)


31. 【小学国文基础训练】反义词:宪政的反义词是极权。自由的反义词是奴役。民主的反义词是威权。集权的反义词是分权。专制的反义词是共和。独裁的反义词是共治。自治的反义词是管制。法治的反义词是权治。卡里斯玛的反义词是庸人政治。(2012.5.6)


32.【论传统司法的“息讼”】中国古代官员在司法实践中有意识以息讼为追求,你可说它延缓了司法技艺的发育,但另一方面,它又促使民间社会发展出一个行之有效的仲裁体系,包括有共同遵守的契约,有彼此信服的权威。这样,当人们发生纷争时,并不非要靠官府来审判,他们还可以寻求地方社会的权威进行调解,或者由民间权威作出仲裁。(2012.5.4)


33.【论“五四”】 对五四,有人说要继承,接过五四未竟之事业云云。有人说要超越,仿佛五四还不够进步。我的看法:五四是中国历史的一道巨大鸿沟,传统在这里一刀两断。五四不可超越,更不可回归。五四需要丢弃,就如人入歧途需要回头。回头,将五四制造的历史鸿沟填平。(2012.5.4)


34.【宋代的相权与皇权专制】由唐而宋,诸多论者(包括钱穆先生)相信君权出现了明显高涨,理由包括:相权被进一步分割,形成“中书主民,枢密主兵,三司主财,各不相知”的权力分散局面;宰相上朝失去“坐而论道”的礼遇;君主掌握着政令的最后决定权。但是,如果因此认为宋代的皇权专制程度变得更加厉害,则盲人摸象。(2012.5.4)


35.【宋朝的政治逻辑】宋代皇帝大都守法度,“快意事更做不得一件”,并不是明君辈出,而是因为君权受到制度性与结构性的约束,制度性约束包括祖先法、国是、条贯等;结构性的约束则是指出现了一个庞大的士大夫集团,他们有着与天子共治天下的政治自觉,这一政治自觉经过一代代积累成为士大夫的传统,内化为王朝的政治逻辑。(2012.5.3)


36.【“民可使由之,不可使知之”】 “民可使由之,不可使知之”也被许多人用来解释孔子有愚民思想。但这恐怕也是误解。因为这句话恰恰反映了保守主义的精义:对于传统(礼俗),人们不需要去知道为什么(知之),只需要遵循它(由之)。孟子有句话正好可以拿来做注脚:“行之而不著焉,习矣而不察焉,终身由之而不知其道者,众也。”(2012.5.2)


37.【“刑不上大夫,礼不下庶人”】 “刑不上大夫,礼不下庶人”,若理解为“贵族拥有特权不受刑,庶人没有资格受礼遇”,是天大误解。孔子在《孔子家语》中解释说,大夫犯下罪行也受刑罚,不过是让其“跪而自裁”;而庶民劳碌辛苦,不应责之以备礼。“刑不上大夫”强调的是贵族对尊严与荣誉的自觉;“礼不下庶人”则表达了对庶民的宽容。(2012.5.2)


38.【宋代的“拆迁补偿条例”】 中国历史上第一个“拆迁补偿条例”大概出现在宋神宗年间,是权开封府推官祖无颇所制订。按这个补偿方案,被拆迁的居民可获实物安置或者货币补偿,实物安置指的是,由一个叫做“将作监”的机构在他处另建同等面积的住房;货币补偿则按房契的原价与时价,折中计算,当时一户大概能获得一百七十贯的补偿。(2012.5.2)


39.【儒家对君权之态度与君权的消长】儒家对君的态度,就抗议绝对君权的烈度而言,因制度环境之不同,呈现出一条有趣的曲线。孔子时代,礼乐尚未完全崩溃,故孔子只是持“以道事君,不可则止”的温和态度;到孟子时代,王权兴起,相应的,出现了“诛一夫”的激烈反绝对君权的态度;汉初因秦制之祸记忆犹新,辕固生重拾“诛一夫”之论。到汉武帝独尊儒术,董仲舒引入“屈君伸天”之天道立宪说,儒家与君主进入君儒各有妥协、大体上君强臣弱的时代。宋代君权受到最大程度的约束,士大夫也产生了与天子共治天下的普遍意识,乃至以平视的视角视君。明清君权复炽,这才有了明末大儒视君主为天下大害的觉悟,这一宪政觉悟也为晚清儒家所接续。大体而言,儒家对君的态度,因君权的消长而形成一条起伏的曲线,当君主的权力高涨时,君儒关系也趋于紧张,并因君权扩张之遗害的刺激,儒家对君权的抗议烈度升高,进而推动儒学的反思绝对君权思想的发展。而当君权受到约束时,君儒也表现出比较融洽的关系,儒家乃至出现“得君行道”的普遍政治自信。(2012.5.1)


40. 【罪己诏】经过了现代理性主义启蒙的人,是很难理解古典时代皇帝颁发“罪己诏”之意义的,或许以为那是作秀呢。但在社会普遍相信君权天授的时代,天子下“罪己诏”,意义重大。一,承认皇权之上,天道不远人,皇权接受天道的约束。二,承认“万方多难,罪在朕躬”,由“朕”承担受上苍惩罚的责任。在君权天授时代,罪己诏可以收拾人心,获得天下士民谅解,保护政权合法性。当然罪己诏并非神仙咒,在政权合法性全面流失的时候,它肯定回天乏力。但罪己诏的意义不在于它能够起多大实质性作用,而是表达了一种政治姿态,乃至可以说表达了一种宪政姿态,意义就如民主时代行政长官的引咎辞职。(2012.4.30)


41. 【儒与法】中国在轴心时代出现了诸子百家争鸣的繁华局面,不过只有儒家与法家对后世政治与社会治理产生最深远的影响,以致后人有“外儒内法”之说。儒法二家的思想常说,也就成了我们理解中国古代公共治理的两套密码。简单地说,法家的学说中隐藏着专制的密码,而儒家的思想中隐藏着宪政的密码。(2012.4.29)


42.【儒家与传统社会之公益】慈善,既可以来自佛教的福报教义,也可以来自基督的大爱,同样可以来自儒家的仁,正如高攀龙为同善会所写的序文:“吾于天下有一人颠连困苦,见之而木然不动于中者乎?故善者,仁而已矣。仁者,爱人而已矣。”在中国传统社会,领导民间慈善与公益的最重要力量,主要有两支,一为佛家,一为儒家士绅。(2012.4.28)


43.【论法家】前期的法家还有点“藏富于民”的思想,如管仲主张,“凡治国之道,必先富民,民富则易治也,民贫则难治也。”不过,这里也可以看出,法家的“富民”主张,纯粹是为了“易治”,难怪法家又认为,国民太富裕也不行,民太富了就不听国家使唤,所以管仲又说,“夫富则不可以禄使也,贫则不可以罚威也。”法家发展到后期,到商鞅—韩非时代,已经像神经病一样强调与民为敌了,如商鞅认为,民“辱则贵爵,弱则尊官,贫则重赏,赏则轻死”,民穷,国家叫他干啥他就只能干啥,半点反抗的本钱也没有,所以商大人主张,“民弱国强,国强民弱,故有道之国,务在弱民”。为了“易治”,商鞅终于走到了管仲的反面。管仲认为“凡治国之道,必先富民”,商鞅则认为“有道之国,务在弱(穷)民”,似乎存在两个法家。不过,在经济思想上法家是一致的,都主张国家统制经济,管仲提出“官山海”,商鞅也提出“壹山泽”,即国家控制资源,垄断矿产、铸铁、煮盐等工业,相比之下,商鞅的经济管制更全面,更严厉,更变态。《商君书》中,有一个字出现的频率非常高,即“壹”字。除了壹山泽,还有壹言,壹民,壹务,壹赏,壹刑,壹教,壹于农,壹于战,“圣人治国也,审壹而已矣”,“圣王之治也,归心于壹而已矣”,“利出一孔者,其国无乱”,“是以明君修政作壹,去无用”。法家的目标就是要建立一个整齐划一的大猪圈。(2012.4.27)


44. 【“君子喻于义,小人喻于利”】子曰:“君子喻于义,小人喻于利”。这句话一般都解读为“道德高尚者明白大义,而品质低劣者只知道利益”。这可能是误解。在孔子那个时代,君子的本义是指贵族,即邦国的领导人,小人则指寻常百姓。因此这句话也许是表达了孔子的政治思想:领导人应以义为先,不可与民争利。换言之,平民逐利无可厚非。(2012.4.27)


45.【论传统社会的自治】评价社会的发育程度与自治水平,可以有两个指标,一是看社会的组织化,是否有发达的组织团体,这些团体当然是指社会自发形成的自组织,而不是国家包办的“二政府”。一是看社会的契约化,是否形成一个发达的私法体系。这个私法体系也不是指国家订立的各种法条,国家法令多如牛毛未必能证明社会的成熟。以这两个指标相衡量,传统社会的发育是相当成熟的,自治程度也是很高的。社会自组织这一块,我的微博已说了很多,接下来说点传统社会的契约化程度。梁启超说“我国法律界最不幸者,私法部分全付阙如之一事也”,这像是近代激进思潮下的愤激之语,实际上古代在刑律之外,已发展出一个庞杂的私法体系。传统社会的私法主要表现为习惯法,包括儒家伦理、地方习惯、乡规民约、私人契约、家法族规,等等。用传统的概念来说,叫做“礼俗”。礼俗当然由社会自发生成,但显然具有法律效力,所以古人才有“民有私约如律令”之意识。礼俗跟律法并行,即所谓“官有政法,民从私约”,构成了完整的传统法系。传统社会不但发展出一套庞杂的私法体系,还分享了针对民商事行为的一部分司法权,所谓“民从私契,官不为理”,甚至还享有一部分刑事司法权,比如族长依据族规对族人“忤逆”行为的处罚。我们现在视为非法的“私设公堂”,在以前往往是合法的,这表明社会并不愿意将司法权完全让渡给国家,没什么不对。一个生活在传统社会的人,可能一辈子都不会跟国家律法发生关系,但这并不意味着他活在丛林世界,或者活在鲁宾逊状态中,而是因为,他跟社会其他人的交往与交易,完全可以通过社会自发的礼俗来调节、规范。所以我们说,礼俗在传统社会日常生活中的重要性,远远超过国家权力与律法。这正是社会自治的表现(2012.4.26)


46.【“天—君—民—天”】 在儒家的政治学与政治神学中,是这样界定这三者(天、君、民)之间的关系的:“屈民而伸君”,民接受君的领导;“屈君而伸天”,君服从天的制衡;“民之所欲,天必从之”,天听从民的意志。由此构成一个完整、自足的古典宪政链接。我们现在可以将这个三角关系进行现代宪政学的转换. 天,换成今天的说法,就是自然法,就是超立法信条,就是大祭司、大法官。这是宪政之“保守权力”的一维。君,就是政府首脑,就是行政权与立法权的代表(在人类政治实践中,议行合一是趋势),这是宪政之“积极权力”的一维,但这一积极的权力必须受司法权制衡,是为现代宪政中的“屈君而伸天”。 现代的政治构建抽掉了天之一维,以君-民的二维逻辑展开,出现了屈君而伸民的民主政体与屈民而伸君的专制政体。但失去天对君的限制,专制就住在民主隔壁,民主也可能演变成「多数的暴政」。以现代的目光看,当然不应再屈民伸君,而应当反过来:伸民屈君,但这还不够,作为宪政之超验一维的天还得回来。(2012.4.26)


47.【论“春秋决狱”】 子见父与某人相斗,某还拔出佩刀。为救父,子抄起大棍对付某,却不小心打伤自己父亲。此子是否有罪?按汉律,子殴父,处枭首之刑。这个时候,应该严格执行法律吗?董仲舒援引《春秋》记载的“许止进药”判例,认为“君子原心,赦而不诛”,判子无罪。这便是“春秋决狱”,在汉代意义重大。要理解春秋决狱之意义,需先明白汉代律法因袭自秦律,萧何所作汉律九章,即参照秦律而订,而秦律是出了名的烦苛,所谓“秦法繁于秋荼,而网密于凝脂”。董仲舒主张援引《春秋》判例作为判决的法理依据,等于是宣告现行成文法若不符合儒家大义,将丧失法律效力。换言之,春秋决狱发挥了司法审查的作用。汉虽代秦,但律法因袭自秦律,而秦律是出了名的烦苛,所谓“秦法繁于秋荼,而网密于凝脂”。董仲舒主张援引《春秋》判例作为判决的法理依据,等于是宣告在国家立法之上,还有一个更高位阶的先验原则,若现行成文法不符合儒家大义,将丧失法律效力。换言之,春秋决狱发挥了司法审查的作用。春秋决狱的另一个意义是:局部恢复了礼治—判例法传统。秦律体系的建立,意味着国家主义的成文法完全代替了先秦的判例法,而我们可以确定,比之判例法传统,秦制中的国家立法显然要专制得多。礼治与判例法的恢复,要靠春秋决狱来启动。春秋决狱的案例,若获认可,就成有法律效力的判例,称“决事比”。春秋决狱启动了援法入礼的进程。礼,指传统之礼法、礼俗。礼俗入法,相当于在司法过程中引入“陪审团”的功能。陪审团并不需要是法律专家,他们只需要依据道德、良知、经验、情理、习俗作出判断。援礼入法之意义,也体现为在司法中尊重道德、良知、经验、礼俗等因素,以此来稀释“法律的专制”。(2012.4.25)


48.【“冲积平原”模型论】对于国史之演进,我们提出一个「冲积平原」模型论,或将比唐徳刚的「历史三峡论」更具解释力。我们看传统社会自治的展开,似乎步履缓慢,模样看起来似乎也不够「现代化」,但代代有积累,有扩展,有推进,有如冲积平原的形成。若不是这一积累后来被全部倾覆,那么积千年之功,发展至今日,必蔚为大观。(2012.4.24)


49.【论礼治就是法治】1、礼,即礼法,礼法有着广泛的约束力,不仅庶民,而且君主,均在礼的约束之内,君若不君,诸侯可发兵征伐,以武力恢复礼的秩序,所谓“凡君不道于其民,诸侯讨而执之”是也。君臣关系也是礼法关系,即使贵为君主,若违背礼法,臣可以提起诉讼,可以自行解除君臣关系。2、礼,又是礼俗,是习惯法,是自发秩序。礼不是君王所立,而是来自传统、习俗,来自对人情常理的承认,来自圣贤对自然法的发现。英国政治学家埃德蒙·柏克说,“如果民间社会是习俗惯例的产物,那么习俗惯例便是它的法律。”如果你承认他说了法治的精义,那么你应知道儒家也这么说过。(2012.4.24)


50.【论海瑞的司法思想】海瑞曾提出一个司法仲裁原则:“窃谓凡讼之可疑者,事在争产业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也;事在争言貌,与其屈乡宦,宁屈小民,以存体也。”从法理学的角度来看,海瑞的主张是否在理呢?当然,持现代化史观的黄仁宇先生,是认为海瑞缺乏保护产权之意识与慎密之法法精神的。在这里,海瑞提出了两条倾向性保护原则:“救弊”;“存体”。是否在理,必须放在具体的司法情境中来考量。首先,应注意海瑞提到的一个大前提:“讼之可疑者”,也就是说,争讼双方的主张都有同等说服力的证据支持,法官作出有利于任何一方的判决都有道理。这个时候,当然需要法官的自由心证。海瑞又区分了两种争讼:争产业;争言貌。对于无法明确产权的产业纠纷,海瑞主张判给处于经济弱势的小民,以救弊;对于无法确定责任的名誉纠纷,海瑞主张照顾乡宦的颜面,以存体。这两条不同的倾向性保护原则,其实体现了儒家提倡的司法平衡原则,即“情法允协”。法官的自由心证,就是要达成情法允协。儒家持中庸的司法理念,主张“酌情据法,以平其事”。用南宋理学家真德秀的话来说:“夫法令之必本人情,犹政事之必因风俗也。为政而不因风俗,不足言善政;为法而不本人情,不可谓良法。”所以海瑞主张将法理上两可的讼案置于人情风俗的社会背景下,援情入法,计入救弊或存体的考量,如此方可平其事。(2012.4.23)



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